連洋：司法判例和司法案例的價(jià)值思量(轉載)
近來(lái)對司法判例和司法案例的關(guān)注陡然上升，思來(lái)想去大致有三方面原因：1來(lái)近年來(lái)域內外一些頻發(fā)的熱點(diǎn)案件屢上熱搜，引起了社會(huì )的高度關(guān)注和評論；2來(lái)這些案例與各國的法治狀況、法治進(jìn)程息息相關(guān)；3來(lái)近期關(guān)注的一些東西正好是對國內外司法判例/案例的研究?jì)热荨?以上各種因素觸發(fā)對中西方的司法判例和司法案例產(chǎn)生了一些思考。
司法判例和司法案例一字之差，雖有類(lèi)似的內核但亦存在著(zhù)差異。類(lèi)似的內核在于他們都是各國審判機關(guān)對已發(fā)生案件的處理結果，即生效的司法裁判，他們都對之后其他審判機關(guān)處理類(lèi)似案件時(shí)有一定的作用。但二者亦存在著(zhù)諸多差異，如司法判例是英美法系國家的裁決依據，而司法案例是中國法院通過(guò)具體案件確立一些裁判規則，這些規則對之后法院審理類(lèi)似案件起到的一定的參考而非依據作用；司法判例來(lái)源于英美法系國家遵循先例的司法傳統，它是英美法系國家法律適用的主要依據，司法案例則是中國成文法的補充，或者可以說(shuō)是重要的參考（成文法才是中國法律適用的主要依據），通過(guò)司法案例中對事實(shí)的認定和裁判的說(shuō)理所形成的司法意見(jiàn)，對之后法官裁判相似案件有著(zhù)重要的參照作用。
司法判例的價(jià)值思量。一個(gè)法治國家處置糾紛時(shí)通常需要法院運用法律進(jìn)行解決，而法律的表現形式除去文本的法律，還有法院通過(guò)判案確立的規則——司法判例。司法判例是英美法系國家的法院通過(guò)已經(jīng)發(fā)生案件確立的規則，這些規則代表了當時(shí)當地法院對某一法律爭議的處置方案和判斷傾向，相比于成文法國家的制定法規則，英美法系國家更喜歡通過(guò)判例來(lái)確定法律規則，而之所以喜歡判例其背后的邏輯可能源自側重于實(shí)踐的自然科學(xué)傳統，就學(xué)科而言，英美法系國家的優(yōu)勢大多源自自然科學(xué)，而自然科學(xué)是實(shí)踐性的科學(xué)，相比于人文科學(xué)，它更看中和關(guān)注社會(huì )實(shí)踐的需要，更注重通過(guò)社會(huì )實(shí)踐去發(fā)現問(wèn)題、分析問(wèn)題，通過(guò)確立規則來(lái)解決問(wèn)題，而將已發(fā)生案件確立的規則規?；倪\用于之后類(lèi)似的案件符合自然科學(xué)的特點(diǎn)，如一些發(fā)明創(chuàng )造的規?；瘧脗鹘y。此外，相比于稍顯晦澀（法言法語(yǔ)）的制定法，司法判例通過(guò)生動(dòng)的案例確立規則有時(shí)更有利于公眾對規則的理解和對自己行為的預測。當然司法判例也存在著(zhù)一些弊端，如法律的解釋和適用全在于裁判者，作為裁判者的個(gè)人往往具有主觀(guān)傾向性，會(huì )因個(gè)人的觀(guān)念閱歷不同對案件作出不同的裁判結果，判例法國家的裁判者（法官）不僅應當遵循先例還可以在沒(méi)有先例或新遇案件與先例情境不同時(shí)，自己創(chuàng )造新的判例規則，如此裁判者個(gè)人的肆意將不可避免；又如判例適用的復雜，由于不可能出現兩個(gè)完全相同的案件，每個(gè)案件都有著(zhù)各自特殊的情形，加之對抗式的訴訟模式（控辯雙方的專(zhuān)業(yè)化對抗），導致判例的選擇和運用變得異常復雜。
司法案例的價(jià)值思考。大一統的歷史使得中國形成一個(gè)單一制政體的國家，而單一制政體側重于統一實(shí)施，同一套法律以及司法體系通行全國，就裁判依據而言，單一制下統一的成文法（又稱(chēng)制定法）成為最優(yōu)的選擇，它有兩個(gè)優(yōu)勢：1是傳播便利，便于全國通行和適用。制定法基于表達的確定性對全國各地的法律適用者如司法機關(guān)、執法機關(guān)則有更強的傳播力和適用力。2是統一適用利于秩序穩定。成文法的好處在于確定的法律條文嚴格限制了司法機關(guān)及裁判者的權力，防止他們因過(guò)度的自由裁量影響司法公正危害社會(huì )秩序。然社會(huì )生活紛繁復雜，新的法律問(wèn)題層出不窮，而成文法的修改茲事體大，需要遵循嚴格的程序耗費很多時(shí)間才能完成，也即成文法相對于社會(huì )發(fā)展而言具有滯后性的弊端，此外，成文法還略顯粗略性，為應對地域遼闊各地情況的多元和復雜，成文法不宜過(guò)于精細。如是為應對成文法滯后性、粗略性出現的法律適用缺位，通過(guò)個(gè)案形成的司法案例應運而生，在中國，司法案例的作用多在于對個(gè)案形成的參照，作為成文法缺位時(shí)的補充，也即幫助法官在遇到疑難復雜、新類(lèi)型法律等問(wèn)題時(shí)進(jìn)行先例參考，當然這種先例參考無(wú)強制的適用功能只是重要的參照。此外，同司法判例一樣，司法案例也是通過(guò)生動(dòng)的案例傳遞觀(guān)點(diǎn)和傾向，體現了司法機關(guān)對某類(lèi)案件的裁判傾向，相對于法律條文（成文法），通過(guò)案件傳遞的司法觀(guān)念和裁判傾向對公眾更有吸引力和作用力，這種方式也更容易對公眾起到法治教育功能。
司法判例/案例與法條（成文法）的關(guān)系。隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展，成文和判例出現了互相借鑒的趨勢，成文法國家出現了很多司法指導案例，判例法國家則出現了很多單行法律規則，大家都不再是單純法典化國家或判例法國家，各國都陸續出現了成文法典和司法判例/案例共融發(fā)展的趨勢。而成文法的優(yōu)勢在于確定性和限定性，明確的法律條文會(huì )給予公眾確定的預期，讓他們對自己的行為進(jìn)行預判，知悉哪些行為可為哪些行為不可為，而限定性是指通過(guò)法律條文為裁判者提指引的同時(shí)也限定了其自由裁量的范圍，利于限制裁判者的肆意，從而有利于保障司法公正。而判例/案例的優(yōu)勢在于生動(dòng)性和靈活性，通過(guò)發(fā)生在公眾身邊的鮮活案件闡明裁判者的依據、傾向和結果，讓公眾更直觀(guān)的感受法律的裁判；而靈活性表現在裁判者可以會(huì )根據具體案件發(fā)生的背景、社會(huì )觀(guān)念的改變、公眾輿論情況的變化做出改變和變化，靈活的適應案件的發(fā)展和需要創(chuàng )造出新的判例/案例，當然司法判例的創(chuàng )造空間更大（一般僅受根本大法如憲法的約束），司法案例則需要在嚴格遵守成文法的規定內進(jìn)行運用和闡釋。故成文法能夠讓法律的適用有預期、有約束，判例或案例能夠讓法律的適用有韌度、傳播有熱度，而法律的適用和傳播是樹(shù)立司法公信力、建立法治信仰的關(guān)鍵，法治不僅需要通過(guò)成文法明確預期確立權威，還需通過(guò)司法判例和司法案例進(jìn)行調試和傳播，法治大廈的建成，既需要成文法的基礎，也需要司法判例/司法案例則的裝飾，二者一剛一柔，相輔相成。
司法判例/案例與輿論（民意）的關(guān)系。網(wǎng)絡(luò )的迅猛發(fā)展，使得很多案件容易成為公眾輿論關(guān)注的熱點(diǎn)，增強輿論對熱點(diǎn)案件的關(guān)注，有利于法治的傳播，也有利于公眾對司法辦案的監督，但在裁判尚未作出之際的輿論傾向則會(huì )在一定程度上影響甚至左右司法的裁判，而輿論高度關(guān)注之下案件的裁判必然會(huì )成為司法案例/司法判例，影響甚大。輿論關(guān)注之下的案件所做的司法判例/案例顯得更為復雜，各國法律都不約而同規定司法機關(guān)享有獨立的裁判權，司法機關(guān)應該不受其他影響獨立作出判斷，但司法是以公正為其唯一目標的，而所謂的公正，首先是符合大多數公民的樸素觀(guān)念判斷或者必須至少是符合社會(huì )道德的，而輿論關(guān)注熱點(diǎn)案件產(chǎn)生的民意傾向則在一定程度上反映了社會(huì )公眾對案件的傾向性判斷，而這一傾向性判斷會(huì )在很大程度上影響裁判者的判斷，此時(shí)司法的獨立性將可能被民意影響著(zhù)，尤其是當二者出現不一致時(shí)裁判者將面臨著(zhù)巨大的壓力，因為裁判結果的選擇將決定著(zhù)公眾對對裁判者的信任，對司法公信力的信賴(lài)，對法律的信仰。當然，正常狀況下制定法或之前的判例應該是符合民意的，因為他們都是民意代表機構立法機關(guān)和司法裁判者在符合社會(huì )樸素價(jià)值觀(guān)基礎上制定和裁判的，但一來(lái)社會(huì )在變化很多之前的規定或判例已然不符合當前社會(huì )實(shí)際（如經(jīng)濟犯罪數額標準過(guò)低導致量刑過(guò)重問(wèn)題），二來(lái)輿論下的民意存在著(zhù)被誤導的風(fēng)險（如披露信息的不對稱(chēng)、虛假信息的出現等等），如是司法裁判將面臨著(zhù)兩難的困境…
責任編輯/張玲 顧心陽(yáng)
圖文編輯/張杰皓
作者：連洋，察哈爾學(xué)會(huì )研究員，中國行為法學(xué)會(huì )司法行為研究會(huì )理事
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