p2p網(wǎng)貸的風(fēng)險分析
法律主觀(guān)：
我們現在都覺(jué)得P2P使得交易更加方便快捷，并且可以降低借款成本，那P2**0問(wèn)答P有哪些法律風(fēng)險呢，接下來(lái)由的小編為大家整理了一些關(guān)于這方面的知識，歡迎大家閱讀!呼風(fēng)據統計，目前，全國已有兩千多家P2P平臺，交易規模累計達三千億元p2p。P2P網(wǎng)絡(luò )貸款，即點(diǎn)對點(diǎn)信貸，指的是個(gè)體和個(gè)體之間通過(guò)網(wǎng)絡(luò )平右臺實(shí)現借貸。P2P網(wǎng)絡(luò )貸款在快速發(fā)展的同時(shí)也暴露出很多問(wèn)題，導致投資人裝停婷特再(出借人)無(wú)法收回本息，從而引發(fā)訴訟。普者械延百晶鎮概神底伯筆者系統梳理了各類(lèi)訴訟案例，跳件清形從司法實(shí)踐的角度對P2P網(wǎng)絡(luò )貸款的債宗歡口放務(wù)唱擊權轉讓、風(fēng)險備用金、獨立擔保與反擔保、風(fēng)險買(mǎi)斷的性質(zhì)、冒用他人名義簽訂合同的效力、借款本金的認定、利息與違約金等問(wèn)題進(jìn)行了深入分述可析。一、債權轉讓P2P的口拿字實(shí)質(zhì)是民間借貸，但其與傳統的民間借貸不同。傳統的民間借貸由出日借人和借款人直接達成借款協(xié)議，中間通常沒(méi)有第三方的參與。P2P的出借人和借款人通過(guò)中間網(wǎng)絡(luò )平臺達成借款協(xié)議。出借人和借款人是借貸法律關(guān)系;平臺與雙方簽訂居間合同，是居間法律關(guān)系。如果出借人和借款人簽訂借款協(xié)議時(shí)，平臺也作為一方主體參加進(jìn)來(lái)，明確寫(xiě)明如果借款人到期不能清償債務(wù)，平臺償付出借人的本息，債權轉讓給平臺。那么此時(shí)，相當于在借款合同中嵌入了一個(gè)債權轉讓合同。借款合同正常履行時(shí)，各某單去幫期環(huán)不發(fā)生債權轉讓的后果。當借款人到期不能今真道占音稱(chēng)帶父清償債務(wù)時(shí)，債權轉讓合同才證愿部開(kāi)始進(jìn)入履行程序。因此，借款合同和債權轉讓合同雖然同時(shí)簽訂，但是后一合同的履行以前一另徑傳搞善害蘭怎合同的履行不能為前提，相編演參每當于附條件生效的情況。合同法第七十九條規定，除了但始服問(wèn)根據合同性質(zhì)不得轉讓、按照當事人約定不得轉讓、依照法律規定不得轉讓的棉礎情況之外，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。第八十條規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務(wù)人。因此，出借人可以依法與第三人簽訂債權轉讓合同，很多平臺也都推出了協(xié)助借款人債權轉讓的服務(wù)功能，以促進(jìn)資本流通。此時(shí)，第三人作為新的借貸協(xié)議的債權人，在借款人不履行合同時(shí)可以自己的名義提起訴訟。平臺本身作為債權受讓人只是一種比較特殊的情況。雖然平臺作為廣義的第三人可以成為債權受讓人，但有專(zhuān)家認為，從監管的角度平臺不宜成為債權受讓人，不應成為借貸協(xié)議的一方主體，應僅作居間人與雙方形成居間法律關(guān)系。因為在借款人不能清償債務(wù)時(shí)平臺受讓出借人的債權，相當于平臺對債權人進(jìn)行隱性擔保，不利于風(fēng)險隔離。若平臺受讓的債權出現嚴重的債務(wù)違約，造成平臺破產(chǎn)，會(huì )形成系統性風(fēng)險，影響平臺整體投資人的權益。二、風(fēng)險備用金實(shí)踐中，除了上述借貸合同中嵌入債權轉讓合同的形式外，還有的平臺與借貸雙方約定，如果債務(wù)人按期未履行還款，平臺以風(fēng)險備用金(有的平臺稱(chēng)為風(fēng)險儲備金)償付債權人的本息。風(fēng)險備用金來(lái)源于平臺向債務(wù)人所收取的服務(wù)費。此種償付受有限償付和按比例償付規則等限制，未必完全足額本息償付，根據情況而不同。在同期備付金余額賬戶(hù)充足的情況下，可能足額償付;在同期備付金余額賬戶(hù)不充足的情況下，可能只是有限償付。這與一般擔保法意義上的擔保不同，平臺并不承擔全部的擔保責任，只是相對程度的風(fēng)險補償。平臺上的風(fēng)險備用金屬于平臺支配，是平臺依合同向借款人收取的管理費，平臺為實(shí)際的所有權人。其以風(fēng)險備用金向債權人清償后，取得了債權人的權利，可以向債務(wù)人追償，此時(shí)平臺即成為案件的原告。這里涉及風(fēng)險備用金的監管問(wèn)題。風(fēng)險備用金帶有一定程度的擔保性質(zhì)，是否應該設成獨立賬戶(hù)，由有關(guān)部門(mén)進(jìn)行運行監管和第三方資金托管，以使資金使用更透明和規范。三、平臺擔保平臺在性質(zhì)上一般都登記為“金融咨詢(xún)”和“信息服務(wù)”公司，并不具有擔保公司的法定資質(zhì)。因此，平臺不能按法律賦予擔保公司的相關(guān)權限行使擔保權利。平臺一般引入擔保公司，由其與借貸雙方簽訂協(xié)議，進(jìn)行擔保。如果平臺本身同時(shí)具有擔保公司的資質(zhì)，對債務(wù)進(jìn)行擔保，代為清償后，也可以成為原告，但與平臺因債權轉讓協(xié)議成為債權受讓人后的原告并不相同。平臺提供擔保，是平臺作為擔保人，其對出借人履行的是擔保責任，當債務(wù)人不能清償時(shí)，其向出借人代債務(wù)人清償，取得對債務(wù)人的追償權，其是因追償權而成為原告，非因與借款人有借款關(guān)系而成為原告。平臺因債權轉讓協(xié)議為債權受讓人，其是直接作為借款人的債權人，與借款人直接形成借貸關(guān)系，并不是作為債務(wù)人的追償權人。很多專(zhuān)家學(xué)者從理順平臺定位而言，認為平臺應只成為居間人，不應該提供擔?；蜻M(jìn)行債權受讓;且擔保也有擔保資質(zhì)和借貸交易數額不斷增長(cháng)擔保力不足的問(wèn)題。也有專(zhuān)家認為，目前的擔保和債權轉讓情況是個(gè)過(guò)渡階段，符合我國網(wǎng)絡(luò )借貸的現實(shí)需要，在征信體系不完備、大數據還不能完全抓取到個(gè)體信用的情況下，引入擔保對于消除出借人的后顧之憂(yōu)，促進(jìn)民間資本流通是有積極意義的。但各方專(zhuān)家普遍認為，如果進(jìn)行擔保，平臺還是引入有擔保資質(zhì)的公司進(jìn)行擔保，平臺自身不應承擔擔保責任，更有利于平臺的中介性質(zhì)，理性回歸其自身的角色定位。當然，具體如何操作，還有待于監管規則的制定和相關(guān)立法。四、其他擔保主體除了平臺擔保外，實(shí)踐中最多的還是其他主體擔保。由借款人自己提供抵押、質(zhì)押擔保，或由擔保人提供擔保。擔保人可能是自然人或專(zhuān)門(mén)的擔保機構等。例如，陸金所是由平安集團旗下的平安融資擔保(天津)吉印通提供擔保;也有的平臺引入其他小額擔保公司，如有利網(wǎng);開(kāi)鑫貸除了小貸公司擔保外，還與其他融資性擔保公司合作，如江蘇省國信信用擔保吉印通、瀚華擔保等。為進(jìn)一步控制小貸公司的擔保風(fēng)險，引入再擔保機制，即在省內小貸公司提供擔保的同時(shí)，江蘇金創(chuàng )信用再擔保股份吉印通為出借人提供連帶保證責任再擔保。電子商務(wù)平臺的招財寶平臺引入眾安保險公司進(jìn)行擔保;而眾安保險公司承諾進(jìn)行擔保是因為債務(wù)人有自己的資產(chǎn)可以作為授信依據;吉印通和天貓上的商戶(hù)作為借款人是以其應收賬款作為對眾安保險公司的質(zhì)押;購買(mǎi)了招財寶上理財產(chǎn)品的用戶(hù)作為借款人，是以其所購買(mǎi)的理財產(chǎn)品作為向眾安保險公司的信用擔保。擔保增強了出借人的借款信心，導致網(wǎng)絡(luò )借貸在去年出現井噴式發(fā)展，但有的擔保公司擔保力不足，擔保資金無(wú)法匹配迅速擴張的借貸交易量，已經(jīng)違背了法律關(guān)于擔保杠桿的規定。所以當借款人違約時(shí)，擔保公司并不能履行擔保責任。到訴訟階段，擔保人可能與債務(wù)人一起構成共同被告。擔保人敗訴后，無(wú)實(shí)際償付能力，造成判決執行不能，影響了司法判決的權威性。五、反擔保的登記有的公司進(jìn)行擔保時(shí)并不要求債務(wù)人進(jìn)行反擔保，如陸金所引入的平安融資擔保(天津)吉印通。但有的擔保公司提供擔保后，要求債務(wù)人對其提供反擔保。在反擔保中，有的需要進(jìn)行抵押物登記。在實(shí)踐中，由于主合同是在網(wǎng)上簽訂的電子合同，登記部門(mén)不進(jìn)行抵押登記。這種情況下，債務(wù)人對擔保人的反擔保不能生效，擔保人在對借款合同的出借人清償后，自己向債務(wù)人追償時(shí)權益的實(shí)現不能得到保障。電子合同被廣泛應用在網(wǎng)絡(luò )貸款中，因電子數據自身可能被無(wú)痕篡改、容易滅失、原始性無(wú)法保障等給法律適用帶來(lái)很多困擾。電子合同和電子證據的“原件形式”成為法律關(guān)注的熱點(diǎn)，急待權威機構進(jìn)行可信時(shí)間戳認證，用于解決數據電文的真實(shí)存在性和內容完整性證明，以使其適用于法律效力的證明需要。六、主合同無(wú)效，擔保合同的效力如果擔保合同中約定，即使借貸主合同無(wú)效，擔保合同依然有效，擔保人無(wú)條件承擔擔保責任，應如何看待?根據擔保法第五條規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔保合同無(wú)效。擔保合同另有約定的，按照約定。按照擔保法的規定，在原則承認擔保合同從屬性的同時(shí)，似認可當事人約定的意思自治，即擔保合同如果約定獨立擔保，獨立擔?？梢杂行?。物權法第一百七十二條規定，擔保合同是主債權債務(wù)合同的從合同。主債權債務(wù)合同無(wú)效，擔保合同無(wú)效。但法律另有規定的除外。從物權法的但書(shū)看，物權法否定當事人通過(guò)合同約定獨立擔保，僅認可法律的例外規定。為適應國際商事交易的特殊性和與國際慣例相銜接，目前，我國司法實(shí)務(wù)掌握的原則是僅確認國際商事交易獨立擔保的效力，其他情況即使擔保合同有約定，也不承認獨立擔保的效力。這樣做的主要原因是考慮到獨立擔保顛覆了經(jīng)典意義上的擔保權從屬性規則，取消了擔保法對擔保人的一些權利保護，責任具有異常嚴厲性，使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權利的弊端。主合同無(wú)效而導致?lián)：贤瑹o(wú)效時(shí)，應根據《最高人民法院關(guān)于適用吉印通人民共和國擔保法若干問(wèn)題的解釋》第八條之規定處理?yè)Ｈ耸欠駪袚熑蔚膯?wèn)題。七、風(fēng)險買(mǎi)斷的責任性質(zhì)有的公司與借款人簽訂風(fēng)險買(mǎi)斷協(xié)議，由借款人支付一定的費用，約定如果借款人到期不能履行與出借人的借款協(xié)議，其代借款人向出借人無(wú)條件承擔償付責任，并不再向借款人進(jìn)行追償。風(fēng)險買(mǎi)斷的概念曾出現在中國證監會(huì )[2010]*0號《關(guān)于保本基金的指導意見(jiàn)》中，規定基金管理人可以與符合條件的擔保人簽訂合同，由擔保人和基金管理人對投資人承擔連帶責任，也可以與符合條件的保本義務(wù)人簽訂風(fēng)險買(mǎi)斷合同，由基金管理人向保本義務(wù)人支付費用，保本義務(wù)人在保本基金到期出現虧損時(shí)，負責向基金份額持有人償付相應損失。但償付后保本義務(wù)人放棄向基金管理人的追償權。此意見(jiàn)把擔保人與風(fēng)險買(mǎi)斷的保本義務(wù)人區別對待。從風(fēng)險買(mǎi)斷的特征看，其具有擔保的屬性，但又與擔保法意義的擔保不同，風(fēng)險買(mǎi)斷人在代為償付后，放棄對債務(wù)人的追償權。顯然，風(fēng)險買(mǎi)斷的責任比擔保更嚴厲。在保本基金的問(wèn)題上，因為一般不涉及主合同無(wú)效的情況，所以并未引起爭議。但在P2P網(wǎng)絡(luò )貸款情況下，如果主合同無(wú)效，買(mǎi)斷協(xié)議是否有效，以及如何看待買(mǎi)斷協(xié)議的性質(zhì)，爭議很大。如果比照擔保法的規定來(lái)處理，主合同無(wú)效，那么風(fēng)險買(mǎi)斷協(xié)議即使約定了無(wú)條件承擔全部?jì)敻敦熑蔚臈l款，也應認定無(wú)效。另有一些學(xué)者認為，風(fēng)險買(mǎi)斷由于不具有追償性，不屬于擔保，不能依照擔保法的規定處理，應按一般合同來(lái)處理。主合同無(wú)效時(shí)，并不必然導致其無(wú)效。但如果風(fēng)險買(mǎi)斷協(xié)議依然約定了對借款人的追償權，那與上述保本基金的風(fēng)險買(mǎi)斷實(shí)質(zhì)上不是一個(gè)內涵，原則上還是屬于擔保法的范疇，應依擔保法的相關(guān)規定進(jìn)行處理。八、冒用他人名義簽訂借款合同的效力與擔保責任例如，借款人甲失蹤或死亡后，乙利用其賬戶(hù)和密碼以其名義進(jìn)行借款。主合同是否有效?擔保人是否應承擔責任?一般而言，根據合同法第五十二條第(一)項和第五十四條第二款的規定，借款人冒用他人名義欺詐出借人而簽訂的借款協(xié)議，在損害國家利益的情況下應屬無(wú)效。一般情況下，對于個(gè)體主體，不涉及國家利益的，屬于出借人擁有可撤銷(xiāo)權的情況。出借人可以選擇是否撤銷(xiāo)，如果借款人正常履行，出借人可能并不申請撤銷(xiāo)。如果出借人申請撤銷(xiāo)，借款協(xié)議一旦被撤銷(xiāo)，則自始無(wú)效。借款人應承擔合同被撤銷(xiāo)后而無(wú)效的全部法律責任。出借人是基于對擔保人的擔保信任而與借款人簽訂協(xié)議，合同被撤銷(xiāo)，擔保人應承擔相應的法律責任。有專(zhuān)家從另外的角度分析認為，由于網(wǎng)絡(luò )交易的特殊性，當事人通過(guò)網(wǎng)絡(luò )簽訂電子合同，一般非實(shí)體見(jiàn)面，比照票據的無(wú)因性原則，冒用他人名義簽訂借款合同，宜直接認定合同有效，更有利于維護網(wǎng)絡(luò )交易安全和債權人的保護。九、本金的認定以及逾期利息和違約金并存的問(wèn)題出借人從借款本金中如果預先扣掉利息，那么本金應是以扣除利息后的數額計算。但出借人并未預先扣除利息，很多平臺先從借款人處扣除平臺居間費。本金應如何認定?傳統民間借貸因不涉及平臺作為第三方，故不存在這一問(wèn)題。在網(wǎng)絡(luò )貸款中平臺居間費的性質(zhì)不屬于借款利息，本金仍以出借人的借出數額為計算標準更符合合同的實(shí)質(zhì)。出借人與借款人的借貸法律關(guān)系和平臺與借款人的居間服務(wù)合同關(guān)系是不同的法律關(guān)系。平臺扣除居間費用是平臺與借款人的法律關(guān)系，并不能影響出借人的權益。如果借貸雙方既約定了逾期利息又約定了違約金，原告同時(shí)主張，應如何處理?逾期利息體現了對借款人不按時(shí)還款的懲罰性，苛其以加重的責任。違約金是一方違反合同約定時(shí)應承擔的責任。二者可以同時(shí)適用，但不應超過(guò)中國人民銀行同期同類(lèi)貸款基準利率的四倍。
法律客觀(guān)：
1、業(yè)務(wù)模式風(fēng)險目前國內的P2P業(yè)務(wù)模式主要有純借貸模式、債權轉讓模式及收益權轉讓模式p2p。1）純借貸模式：借款人直接在平臺上發(fā)布借款標，出借人投標。到期借款人按約定的還款方式還款。（例如，某拍貸）根據《合同法》和《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》規定，我國法律允許自然人等普通民事主體之間發(fā)生借貸關(guān)系，并允許出借方到期可以收回本金和符合法律規定的利息，表明了借貸關(guān)系的合法性。純借貸模式下涉及的一些法律風(fēng)險如下：借貸合同風(fēng)險，根據《合同法》的規定，當事人可以采用合同書(shū)、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等形式訂立合同，表明了目前絕大多數P2P平臺采用電子合同的方式是合法的。2）債權轉讓模式：債權人和債務(wù)人之間簽訂借款合同后，債權人在平臺上申請債權轉讓?zhuān)?并告知債務(wù)人。債權轉讓模式具體分為兩種類(lèi)型，一是無(wú)承諾回購的債權轉讓?zhuān)ǔ鲎屓嗽趥鶛噢D讓成功后，受讓人與原債務(wù)人形成債務(wù)關(guān)系，出讓人從法律關(guān)系中退出），二是債權轉讓及回購（出讓人申請債權轉讓并承諾回購，出讓人沒(méi)有從法律關(guān)系中退出，當原債務(wù)人在規定時(shí)間內無(wú)法向受讓人還本付息時(shí)，需要出讓人來(lái)回購債權）。2、非法集資風(fēng)險非法集資其實(shí)包括了四個(gè)罪名，分別是“非法吸收公眾存款罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”、“集資詐騙罪”和“欺詐發(fā)行股票、債券罪”。P2P面臨的最大法律風(fēng)險就是非法集資，主要是非法吸收公眾存款以及集資詐騙。非法吸收公共存款，確定非法吸收公共存款罪需要四個(gè)必要條件，如上圖所示。P2P無(wú)法繞開(kāi)“公開(kāi)宣傳”和“向不特定對象吸收資金”這兩條，但是可以通過(guò)尋求相關(guān)部門(mén)批準以規避條件（一），并且做好中介平臺定位，不對未來(lái)效果、收益或者與其相關(guān)的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無(wú)風(fēng)險或者保收益等來(lái)規避條件（三）。集資詐騙，屬于欺詐行為，主觀(guān)上以非法占有為目的，比較好區分。話(huà)說(shuō)P2P平臺為什么會(huì )面臨非法集資的風(fēng)險，這與P2P目前的行業(yè)環(huán)境有關(guān)。一方面，目前P2P監管細則未出，資金銀行存管也未落實(shí)。很多平臺表面宣稱(chēng)其有第三方支付托管或者有銀行存管等，但實(shí)質(zhì)上借貸雙方的資金仍然會(huì )經(jīng)手平臺賬戶(hù)，聚集起來(lái)也就是形成了我們常說(shuō)的“資金池”。*、信息安全風(fēng)險P2P平臺在金融服務(wù)的過(guò)程中承擔的是信息中介的角色，目前P2P平臺掌握了借貸雙方的個(gè)人信息、財產(chǎn)信息以及交易信息。P2P網(wǎng)貸信息安全風(fēng)險包括以下內容：借貸隱私風(fēng)險，P2P網(wǎng)貸公司及其工作人員負有保密義務(wù)，應在合理范圍內使用客戶(hù)信息，不得出售、非法提供和非法獲取公民個(gè)人信息。P2P網(wǎng)貸平臺應采取數據交換加密、多重密碼保護和容災備份，加強網(wǎng)站安全以保護客戶(hù)信息安全。但是新鮮的事物，高回報的事物總會(huì )和高風(fēng)險相伴，所以p2p網(wǎng)絡(luò )貸款行業(yè)存在一些風(fēng)險也是無(wú)可厚非的。不管怎么說(shuō)國家已經(jīng)開(kāi)始重視p2p行業(yè)了，也就是說(shuō)p2p行業(yè)的前景是應該被大家所認可的。