廣州市人民印刷廠(chǎng)股份吉印通 的簡(jiǎn)單介紹

廣東廣強律師事務(wù)所 黃佳博 陳彩宜

編者按：

200* 年，格林柯?tīng)栂档膭?chuàng )始人顧雛軍因虛報注冊資金罪、違規披露和不披露重要信息罪、挪用資金罪獲刑10年。201* 年，原托普集團董事局主席、創(chuàng )始人宋如華被以挪用資金罪判處有期徒刑9年。201* 年12月，真功夫公司創(chuàng )始人、董事長(cháng)蔡達標被廣州天河區法院一審判決其犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑10年，并處沒(méi)收財產(chǎn)100萬(wàn)元;犯挪用資金罪，判處有期徒刑* 年。決定執行有期徒刑1* 年，并處沒(méi)收財產(chǎn)100萬(wàn)元。201* 年1月健力寶集團原董事長(cháng)張海，被法院認定侵占健力寶1207* 萬(wàn)元、挪用* * * * 萬(wàn)元：張海犯職務(wù)侵占罪，獲刑* 年;犯挪用資金罪，獲刑* 年;執行有期徒刑10年......

從某種程度來(lái)說(shuō)，企業(yè)家是一個(gè)國家經(jīng)濟發(fā)展的中流砥柱，作為一把懸在企業(yè)家頭上的利劍，挪用資金罪的無(wú)罪研究顯得十分重要，筆者網(wǎng)羅眾同行關(guān)于該罪優(yōu)秀無(wú)罪辯護詞，以供交流學(xué)習。

目錄

金牙大狀律師篇

1、王思魯、陳琦：林某某被判職務(wù)侵占罪、挪用資金罪一案之二審辯護詞

2、王思魯：鞏利被控挪用公款罪一案之一審辯護詞2012.* .2

* 、王思魯：鞏利被控挪用公款罪一案之二審辯護詞201* .2.27

挪用資金罪無(wú)罪辯護詞精選

* 、羅永勝：王某被控挪用資金罪一案之一審辯護詞2000.* .12

* 、彭斌：劉某被控挪用公款罪一案之一審辯護詞2012.*

* 、北京市漢衡律師事務(wù)所：李某被控挪用資金罪一案之一審辯護詞2010.10.2*

7、姜明亮：某某被控挪用資金罪一案之一審辯護詞2010.11.1*

* 、山西東奧律師事務(wù)所：張某被判挪用資金罪一案之二審辯護詞2011.* .2*

9、岳成、張曉彬：梁某被控單位行賄罪、挪用資金罪一案之一審辯護詞2011.* .2*

10、肖松平：李某被控挪用資金罪一案之一審辯護詞2011.* .27

11、邢嘉然、牛建偉：曾某被判挪用資金罪一案之重審辯護詞2011.7.2*

12、吳仙壽：孫某被控挪用資金罪一案之一審辯護詞2011.12.1

1* 、張智勇、陳文遠：劉某被控挪用資金罪一案之一審辯護詞2012.* .1*

1* 、邱恒榆：劉某被控挪用公款罪一案之二審辯護詞201* .2.27

1* 、劉振甫、陰吉峰：王某被控挪用資金罪一案之一審辯護詞201* .* .19

1* 、劉振甫、陰吉峰：王某被控挪用資金罪一案之一審補充辯護詞201* .* .19

17、蘇湖城：高某被控挪用資金罪一案之一審辯護詞

1* 、鄭某被控職務(wù)侵占、挪用資金罪一案之二審辯護詞

林某某被判職務(wù)侵占罪、挪用資金罪一案

二審辯護詞

尊敬的合議庭：

我們受林某某的委托以及廣東廣強律師事務(wù)所的指派，在林某某被判職務(wù)侵占罪、挪用資金罪一案中擔任其二審辯護人。辯護人認為現有證據不足以證明林某某構成職務(wù)侵占罪，現針對本案的一審程序、一審判決認定的犯罪事實(shí)以及檢方提出抗訴的犯罪事實(shí)提出以下總的辯護意見(jiàn)：

第一，一審判決在認定林某某超標準多報銷(xiāo)車(chē)輛費用200* 2* .* 1元的事實(shí)時(shí)采信了未經(jīng)庭審出示質(zhì)證的記賬憑證、費用報銷(xiāo)單、發(fā)票等證據材料，而林某某在庭審時(shí)多次強調要求公訴人出示這些證據材料卻被拒絕，一審判決采信未經(jīng)庭審出示質(zhì)證的記賬憑證等證據材料剝奪了林某某的法定質(zhì)證權利，嚴重影響案件的公正審判;

第二，記賬憑證、費用報銷(xiāo)單、發(fā)票等證據材料證明，一審判決認定林某某報銷(xiāo)的29* * 2* .* 1元車(chē)輛費用不僅包含了聯(lián)誼會(huì )因為租賃林某某車(chē)輛而以補貼名義每月支付的* 000元費用，還包括了聯(lián)誼會(huì )因公務(wù)使用車(chē)輛而產(chǎn)生車(chē)輛費用、理應由聯(lián)誼會(huì )承擔的林某某正常公務(wù)交通支出，甚至包括李某某等其他工作人員報銷(xiāo)的交通費用，而且許多費用報銷(xiāo)單在經(jīng)手人、報銷(xiāo)人、領(lǐng)款人等地方無(wú)人簽名，無(wú)法得出林某某領(lǐng)取了這些款項的結論，因此一審判決認定林某某超標準多報銷(xiāo)200* 2* .* 1元車(chē)輛費用事實(shí)不清、證據不足;

第三，林某某并無(wú)利用廣州王某某百貨有限責任公司發(fā)票虛列項目報銷(xiāo)* * 2* * .* 0元以及虛列購買(mǎi)電腦款的方式侵占聯(lián)誼會(huì )* 99* 元的行為，費用報銷(xiāo)單不能證明其中部分金額是林某某所報銷(xiāo)，現有證據未能達到排除合理懷疑的程度，不能排除林某某辯解成立的可能性，貴院對這兩筆指控應依法不予認定;

第四，林某某及所在公司在不同的項目中向聯(lián)誼會(huì )提供了相應的服務(wù)或者墊付了款項，在提供服務(wù)或者墊付了款項的基礎上，林某某及所在公司通過(guò)報銷(xiāo)的方式獲取聯(lián)誼會(huì )的財物并不具有非法占有目的，也不存在侵占聯(lián)誼會(huì )財物的事實(shí)。

以下就各本案第一審程序及各項案件事實(shí)展開(kāi)具體論述。

一、一審判決在認定林某某超標準多報銷(xiāo)車(chē)輛費用200* 2* .* 1元的事實(shí)時(shí)采信了未經(jīng)庭審出示質(zhì)證的記賬憑證、費用報銷(xiāo)單、發(fā)票等證據材料，而林某某在庭審時(shí)多次強調要求公訴人出示這些證據材料卻被拒絕，一審判決采信未經(jīng)庭審出示質(zhì)證的記賬憑證等證據材料剝奪了林某某的法定質(zhì)證權利，嚴重影響案件的公正審判

(一)作為證據的書(shū)證應當在庭審時(shí)予以出示，并經(jīng)當事人辨認和質(zhì)證，否則不能作為定案的根據

《刑事訴訟法》第一百九十條規定：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見(jiàn)、勘驗筆錄和其他作為證據的文書(shū)，應當當庭宣讀。審判人員應當聽(tīng)取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見(jiàn)”。

《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第四百三十四條第四項規定：“公訴人在法庭上應當依法申請法庭出示物證，宣讀書(shū)證、未到庭證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見(jiàn)、勘驗、檢查、辨認、偵查實(shí)驗等筆錄和其他作為證據的文書(shū)，播放作為證據的視聽(tīng)資料、電子數據等”。

《最高人民法院關(guān)于適用〈吉印通 人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十三條規定：“證據未經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調查程序查證屬實(shí)，不得作為定案的根據”。

(二)一審判決在認定林某某超標準多報銷(xiāo)車(chē)輛費用200* 2* .* 1元的事實(shí)時(shí)將未經(jīng)庭審出示質(zhì)證的記賬憑證、費用報銷(xiāo)單、發(fā)票等證據材料作為定案的根據，而林某某在庭審時(shí)多次強調要求公訴人出示這些證據材料卻被拒絕

一審判決書(shū)第1* -1* 頁(yè)顯示，針對林某某超標準報銷(xiāo)車(chē)輛費用200* 2* .* 1元的這起指控事實(shí)，公訴機關(guān)在一審庭審中當庭舉證的證據只有四組，分別是：1.聯(lián)誼會(huì )關(guān)于支付林某某有關(guān)車(chē)輛、通信費用的請示;2.林某某報銷(xiāo)車(chē)輛費用明細表;* .司法會(huì )計鑒定報告;* .被告人林某某的供述。

201* 年12月1日的一審庭審筆錄第21頁(yè)同樣顯示，公訴人在庭審上針對該起指控宣讀的證據只包括：穗司鑒字201* 1* 02* 00002號《廣東澤信司法會(huì )計鑒定所鑒定意見(jiàn)書(shū)》、聯(lián)誼會(huì )關(guān)于支付林某某有關(guān)車(chē)輛、通信費用的請示、林某某報銷(xiāo)車(chē)輛費用明細表、被告人林某某的供述及辯解。

但是，一審判決書(shū)第1* 頁(yè)卻在綜合分析、評判處明確指出其將未經(jīng)當庭出示質(zhì)證的記賬憑證、費用報銷(xiāo)單、發(fā)票作為該起指控事實(shí)的定案根據：“此外，被告人林某某多報銷(xiāo)車(chē)輛費用200* 2* .* 1元的事實(shí)，亦有相關(guān)記賬憑證、費用報銷(xiāo)單、發(fā)票及司法會(huì )計鑒定報告等證據證實(shí)”。

事實(shí)上，林某某一直否認其有多報銷(xiāo)車(chē)輛費用，因此在一審時(shí)針對該起指控事實(shí)多次明確要求公訴人出示相關(guān)記賬憑證、費用報銷(xiāo)單、發(fā)票給其辯認以核對金額，但公訴人卻以案卷沒(méi)有帶來(lái)或者材料太多為由拒絕了林某某辨認這些原始憑證的要求，林某某的這個(gè)要求在201* 年7月* 日的庭審筆錄第22頁(yè)也有明確記載：“補充一點(diǎn)，上次關(guān)于車(chē)輛報銷(xiāo)的費用我沒(méi)有報20多萬(wàn)，請公訴人出示原始憑證核對”。

(三)第一審程序沒(méi)有當庭出示記賬憑證、費用報銷(xiāo)單、發(fā)票等證據并經(jīng)林某某辨認、質(zhì)證，違反了法定程序，剝奪了被告人了解證據內容的權利，而且這些證據是認定該起指控事實(shí)的關(guān)鍵證據，已經(jīng)嚴重影響案件的公正審理

《刑事訴訟法》第二百二十七條規定：“第二審人民法院發(fā)現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：(一)違反本法有關(guān)公開(kāi)審判的規定的;(二)違反回避制度的;(三)剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的;(四)審判組織的組成不合法的;(五)其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的?！?/p>

前已述明，一審判決書(shū)明確指出其將記賬憑證、費用報銷(xiāo)單、發(fā)票作為認定林某某超標準多報銷(xiāo)車(chē)輛費用200* 2* .* 1元的定案根據，但事實(shí)上這些證據材料并沒(méi)有在庭審過(guò)程中出示并經(jīng)林某某辯認、質(zhì)證，而庭審筆錄的記載也印證了林某某多次提出了辨認原始憑證這個(gè)要求的事實(shí)。因此，荔灣區人民法院在本案的審理中明顯存在剝奪林某某法定質(zhì)證權利的情況。

另一方面，檢方針對該起指控事實(shí)在庭審出示質(zhì)證的四組證據中，林某某的供述和辯解一直堅稱(chēng)自己沒(méi)有多報銷(xiāo)費用，而《聯(lián)誼會(huì )關(guān)于支付林某某有關(guān)車(chē)輛、通信費用的請示》只能證明聯(lián)誼會(huì )每月承諾支付林某某* 000元車(chē)輛費用，能夠指向林某某超標準多報銷(xiāo)費用的證據只有《林某某報銷(xiāo)車(chē)輛費用明細表》和《司法會(huì )計鑒定報告》，而這兩份證據材料均是以記賬憑證、費用報銷(xiāo)單、發(fā)票作為數據來(lái)源而得出的傳來(lái)證據(派生證據)，因此作為原始證據的記賬憑證、費用報銷(xiāo)單、發(fā)票才是這起指控事實(shí)的關(guān)鍵核心證據。

因此，辯護人認為本案一審庭審時(shí)沒(méi)有出示與車(chē)輛費用相關(guān)的記賬憑證、費用報銷(xiāo)單、發(fā)票并經(jīng)林某某辨認、質(zhì)證，已經(jīng)剝奪了林某某的法定訴訟權利，嚴重影響了案件的公正審理。

二、記賬憑證、費用報銷(xiāo)單、發(fā)票等證據材料證明，一審判決認定林某某報銷(xiāo)的29* * 2* .* 1元車(chē)輛費用(起訴書(shū)職務(wù)侵占罪第(二)部分第2項指控事實(shí))不僅包含了聯(lián)誼會(huì )因為租賃林某某車(chē)輛而以補貼名義每月支付的* 000元費用，還包括了聯(lián)誼會(huì )因公務(wù)使用車(chē)輛而產(chǎn)生車(chē)輛費用、理應由聯(lián)誼會(huì )承擔的正常公務(wù)交通支出，甚至包括李某某等其他工作人員報銷(xiāo)的交通費用，而且許多費用報銷(xiāo)單在經(jīng)手人、報銷(xiāo)人、領(lǐng)款人等地方無(wú)人簽名，無(wú)法得出林某某領(lǐng)取了這些款項的結論，因此一審判決認定林某某超標準多報銷(xiāo)200* 2* .* 1元車(chē)輛費用事實(shí)不清、證據不足

由于聯(lián)誼會(huì )會(huì )長(cháng)黎某某不批準由聯(lián)誼會(huì )自行購置車(chē)輛，聯(lián)誼會(huì )在日常辦公時(shí)需要借用林某某個(gè)人所有的車(chē)輛，為此決定給予林某某一定的補償，雙方因此達成了每月支付給林某某* 000元汽車(chē)租賃費的協(xié)議。

由于車(chē)輛長(cháng)期租借給聯(lián)誼會(huì )作為公務(wù)車(chē)輛使用，因為車(chē)輛日常產(chǎn)生的各種費用也由聯(lián)誼會(huì )承擔，需要向聯(lián)誼會(huì )報銷(xiāo)，如汽車(chē)每年的保險費用、車(chē)輛維修費用、停車(chē)費等。

另外，林某某辦理聯(lián)誼會(huì )事務(wù)而墊付支出的交通費用(包括使用自己所有的車(chē)輛辦理聯(lián)誼會(huì )事務(wù)，以及辦理聯(lián)誼會(huì )事務(wù)時(shí)使用其他交通工具的費用)，是屬于為聯(lián)誼會(huì )辦公而產(chǎn)生的費用，也需要向聯(lián)誼會(huì )報銷(xiāo)。

由此可見(jiàn)，林某某從聯(lián)誼會(huì )報銷(xiāo)的車(chē)輛費用其實(shí)主要可以分為相互區別的三類(lèi)：1.以車(chē)輛補貼名義支付的汽車(chē)租賃費;2.車(chē)輛保險、維修費、停車(chē)費等車(chē)輛日常費用;* .處理聯(lián)誼會(huì )事務(wù)時(shí)使用其他交通工具而產(chǎn)生的交通費用。

(一)林某某每月獲取的* 000元的補助是聯(lián)誼會(huì )租賃林某某私人汽車(chē)所應支付的汽車(chē)租賃費用，該項費用與林某某在處理聯(lián)誼會(huì )公務(wù)時(shí)使用其他交通工具所產(chǎn)生交通費用是不同項目的費用

為了解決聯(lián)誼會(huì )不購置車(chē)輛而處理事務(wù)需要用車(chē)的問(wèn)題，衷某某向黎某某提交《關(guān)于支付林某某有關(guān)車(chē)輛、通信費用的請示》(A* P2)，提出了租賃林某某個(gè)人車(chē)輛使用并給予一定費用的方案：“目前，秘書(shū)處開(kāi)展各項業(yè)務(wù)的工作用車(chē)，大多時(shí)候借用林某某同志私家車(chē)，有關(guān)業(yè)務(wù)聯(lián)系的通信費用亦大多數由林某某同志個(gè)人支付。為便于秘書(shū)處各項工作開(kāi)展，適當解決林某某同志經(jīng)濟壓力，特提出以下補助方案……”。該方案經(jīng)過(guò)衷某某請示得到了黎某某會(huì )長(cháng)的批準，即每月以汽油費、路橋費名義補貼* 000元。

需要區分的是，不能將該租賃費用與林某某處理聯(lián)誼會(huì )事務(wù)所產(chǎn)生的油費、路橋費等支出等同，該兩項費用屬于完全不同性質(zhì)的費用：雖然《關(guān)于支付林某某有關(guān)車(chē)輛、通信費用的請示》中約定了“汽油費”和“路橋費”，但這只是給予林某某車(chē)輛租賃費用的名義，與林某某因為處理聯(lián)誼會(huì )公務(wù)而實(shí)際上產(chǎn)生的“汽油費”、“路橋費”等并不相同。

由于每月* 000元的費用是聯(lián)誼會(huì )租賃林某某所有的車(chē)輛所需要支付的租賃費，該費用的支付并不以林某某每月實(shí)際產(chǎn)生2000元的加油費和1000元的路橋費為支付條件，而是每月都需要支付給林某某。只是考慮到做賬的需要，以“汽油費”和“路橋費”的名義發(fā)放給林某某，而林某某需要同等金額的發(fā)票才能將該筆租賃費實(shí)際取得，因此林某某在實(shí)際操作中就將各種類(lèi)別各種金額的發(fā)票拿來(lái)交由聯(lián)誼會(huì )以此取得該筆車(chē)輛租賃費用，這樣的做法也與林某某通過(guò)編輯、策劃《珠某》雜志的名義獲取贊助款分成一樣，并沒(méi)有按照“租賃費用”這一實(shí)際用途的名義獲取該筆費用。

由于林某某在辦理聯(lián)誼會(huì )事務(wù)的過(guò)程中，會(huì )產(chǎn)生油費、路橋費、停車(chē)費等，而這類(lèi)支出的費用也通過(guò)向聯(lián)誼會(huì )提交相應的發(fā)票的方式才能將林某某個(gè)人墊付的各種費用從聯(lián)誼會(huì )取回。再加上報銷(xiāo)時(shí)林某某都是將用于領(lǐng)取車(chē)輛租賃費用的發(fā)票和用于“取回”墊付的車(chē)輛費用的發(fā)票一同提交至聯(lián)誼會(huì )“報銷(xiāo)”，而且林某某只需要保證發(fā)票金額與實(shí)際墊付的費用和租賃費用總金額一致即可，不需要考慮發(fā)票的種類(lèi)，這就使該兩種性質(zhì)完全不同的報銷(xiāo)行為相互混淆起來(lái)，雖然在報銷(xiāo)的單據中均體現為各種油費、路橋費等費用，但是不能僅因同樣通過(guò)油費發(fā)票、路橋發(fā)票等“報銷(xiāo)”就認為兩者屬于同一事實(shí)而不加以區分。

(二)費用報銷(xiāo)單顯示，一審判決將聯(lián)誼會(huì )公務(wù)支出的費用認定為支付給林某某個(gè)人的車(chē)輛費用

以2011年* 月* 0日填寫(xiě)的《費用報銷(xiāo)單》為例，該單據中的共計* 19* .* 0元的費用均被檢方認定為林某某多報銷(xiāo)的費用，檢方證明該筆金額的證據除了該《費用報銷(xiāo)單》以外，還有2011年* 月22日的《記賬憑證》以及一系列的《地方稅收通用定額發(fā)票》等發(fā)票。

但是，檢方的指控并不合理，該筆費用是林某某處理聯(lián)誼會(huì )事務(wù)而支出的應由聯(lián)誼會(huì )承擔的費用，在該單據的備注處明確記載：“1.參加呂某某主任母親追悼會(huì )(中山);2.江門(mén)陪同黎市長(cháng)參觀(guān)良溪村;* .韶關(guān)參加第四屆執行會(huì )長(cháng)會(huì );* .江門(mén)參加羅某* * 0周年慶典等”。由此可知，* 19* .* 0元的支出均是聯(lián)誼會(huì )的公務(wù)支出，而并非支付給林某某個(gè)人。

林某某為處理聯(lián)誼會(huì )事務(wù)而墊付的款項，本就應向聯(lián)誼會(huì )報銷(xiāo)，檢方和一審法院將聯(lián)誼會(huì )的公務(wù)支出理解為發(fā)放給林某某個(gè)人的補貼，顯然是事實(shí)認定錯誤。

(三)費用報銷(xiāo)單證明，林某某使用其他交通工具處理聯(lián)誼會(huì )事務(wù)產(chǎn)生了應由聯(lián)誼會(huì )承擔的車(chē)輛費用，林某某向聯(lián)誼會(huì )報銷(xiāo)該類(lèi)墊付的費用具有合理依據，該類(lèi)費用不屬于聯(lián)誼會(huì )發(fā)放給林某某的車(chē)輛補貼

以2012年10月1* 日《費用報銷(xiāo)單》中的“的士費* 77元”為例，該《費用報銷(xiāo)單》中均在備注處記載了“市內辦事交通費用”字樣，該字樣體現了林某某在處理聯(lián)誼會(huì )事務(wù)---“市內辦事”時(shí)產(chǎn)生了的士費用，該費用的產(chǎn)生是為了聯(lián)誼會(huì )的利益，自然不應由林某某承擔而應由聯(lián)誼會(huì )承擔。在林某某墊付該項費用之后，自然有合理依據將該筆費用通過(guò)“報銷(xiāo)”的方式取回。

林某某取回自己墊付的財物的行為自然不能認定為林某某對該類(lèi)費用具有非法占有目的而構成職務(wù)侵占罪。檢方錯誤地將該類(lèi)“的士費”等納入指控金額顯然違背事實(shí)，如果檢方執意將該類(lèi)金額計算入內，那么檢方應舉證該費用并非林某某辦理聯(lián)誼會(huì )公務(wù)而產(chǎn)生。

(四)林某某報銷(xiāo)的維修費、車(chē)輛保險費用、停車(chē)費等屬于聯(lián)誼會(huì )使用林某某車(chē)輛而產(chǎn)生的費用，該費用理應由聯(lián)誼會(huì )承擔，林某某報銷(xiāo)維修費、車(chē)輛保險費、停車(chē)費的行為不能認定為職務(wù)侵占行為

由于車(chē)輛長(cháng)期租借給聯(lián)誼會(huì )作為公務(wù)車(chē)輛使用，因為車(chē)輛日常產(chǎn)生的各種費用也由聯(lián)誼會(huì )承擔，需要向聯(lián)誼會(huì )報銷(xiāo)，如車(chē)輛的維修費、保險費用、車(chē)輛月保停車(chē)費等。

根據2011年12月* 0日的《費用報銷(xiāo)單》，在部門(mén)主管意見(jiàn)處記載“公務(wù)出車(chē)發(fā)生車(chē)輛碰撞維修費--林某某”，可見(jiàn)在使用車(chē)輛處理聯(lián)誼會(huì )公務(wù)的過(guò)程中，出現了碰撞事件，在車(chē)輛已經(jīng)由聯(lián)誼會(huì )使用且亦是因為公務(wù)而發(fā)生碰撞，其維修費用由聯(lián)誼會(huì )承擔亦符合情理。

根據《吉印通 人民共和國道路交通安全法》第十七條以及《吉印通 人民共和國道路交通安全法實(shí)施條例》第十六條的規定，車(chē)輛只有購買(mǎi)了第三者責任強制保險等才能通過(guò)檢驗，而檢驗是否通過(guò)是車(chē)輛能否被允許正常上路行駛的前提?？梢?jiàn)保險費用的繳納與否與機動(dòng)車(chē)檢驗能否通過(guò)滿(mǎn)足車(chē)輛行駛的條件具有密切聯(lián)系。保險費用的支出是車(chē)輛使用過(guò)程中必然產(chǎn)生的費用，該項費用由車(chē)輛的實(shí)際使用人承擔合情合理。因此，林某某在繳納車(chē)輛的保險費用之后取回墊付費用的行為不能認定為侵占聯(lián)誼會(huì )財物。

至于本案中涉及到的車(chē)輛月保停車(chē)費，因為林某某已經(jīng)將車(chē)輛長(cháng)期租借給聯(lián)誼會(huì )使用，車(chē)輛的停車(chē)費用自然就由聯(lián)誼會(huì )承擔。2012年1月* 1日的《費用報銷(xiāo)單》顯示“2012年2月份，付停車(chē)費”就是林某某向聯(lián)誼會(huì )報銷(xiāo)其墊付的月保停車(chē)費，并不屬于非法侵占聯(lián)誼會(huì )財物。

(五)費用報銷(xiāo)單顯示，一審判決認定林某某報銷(xiāo)的29* * 2* .* 1元中，存在相當多并非林某某報銷(xiāo)的費用，無(wú)法得出林某某通過(guò)報銷(xiāo)的方式將這部分費用“非法占有”的事實(shí)結論

以2012年* 月2* 日填寫(xiě)的《費用報銷(xiāo)單》為例，該單據中記載：“付2012年7月份倉庫租金，1000元;付2012年7月份停車(chē)費，* 00元”，在備注、報銷(xiāo)人、領(lǐng)款人處空白，在領(lǐng)導審批處記載：“同意報銷(xiāo)--衷某某* .* 0”，報銷(xiāo)人和領(lǐng)款人處的空白使該單據中費用的實(shí)際報銷(xiāo)人難以確定，在報銷(xiāo)人和領(lǐng)款人難以確定的情況下，是難以將該筆費用認定為林某某報銷(xiāo)并且收取該部分款項的。2011年12月* 1日等其他日期填寫(xiě)的大量《費用報銷(xiāo)單》也同樣屬于難以確定報銷(xiāo)人和領(lǐng)款人的情況。

檢方如果對車(chē)輛費用的報銷(xiāo)提出指控，就需要承擔《刑事訴訟法》中規定的舉證責任，證明相關(guān)費用為林某某實(shí)際報銷(xiāo)且領(lǐng)取款項，如果將以上提及的不能證明實(shí)際報銷(xiāo)人和領(lǐng)款人為林某某的單據作為指控林某某的單據，顯然與事實(shí)不符。

綜上所述，一審判決認定林某某報銷(xiāo)的29* * 2* .* 1元車(chē)輛費用不僅包含了聯(lián)誼會(huì )因為租賃林某某車(chē)輛而以補貼名義每月支付的* 000元費用，還包括了聯(lián)誼會(huì )因公務(wù)使用車(chē)輛而產(chǎn)生車(chē)輛費用、理應由聯(lián)誼會(huì )承擔的正常公務(wù)交通支出，甚至包括李某某等其他工作人員報銷(xiāo)的交通費用，而且許多費用報銷(xiāo)單在經(jīng)手人、報銷(xiāo)人、領(lǐng)款人等地方無(wú)人簽名，無(wú)法得出林某某領(lǐng)取了這些款項的結論，因此一審判決認定林某某超標準多報銷(xiāo)200* 2* .* 1元車(chē)輛費用事實(shí)不清、證據不足。

三、林某某并無(wú)利用廣州王某某百貨有限責任公司發(fā)票虛列項目報銷(xiāo)* * 2* * .* 0元的行為(起訴書(shū)職務(wù)侵占罪第(一)部分第1* -1* 項指控事實(shí))，現有證據不能證明其中部分金額是林某某所報銷(xiāo)，而且不能排除林某某辯解的可能性，貴院應依法在查清事實(shí)后對該項指控不予認定

(一)記賬憑證、費用報銷(xiāo)單中顯示的金額與一審認定的金額不一致，因此現有證據并不能證實(shí)一審法院認定的事實(shí)

在一審判決書(shū)中，法院認定林某某虛列項目報銷(xiāo)的費用為* * 2* * .* 元，而法院認定該事實(shí)的證據為林某某分別于2012年12月* 1日、201* 年* 月12日、201* 年* 月* 0日、201* 年11月7日使用廣州王某某百貨有限責任公司發(fā)票向聯(lián)誼會(huì )報銷(xiāo)辦公用品支出。

然而結合現有證據，填寫(xiě)以上日期的《費用報銷(xiāo)單》及發(fā)票金額僅為27* 1* .* 元，其中2012年12月* 1日對應的發(fā)票金額為1* * 0元(編號：00009* 0* )、201* 年* 月12日對應的發(fā)票金額為2* * * .* 0元(編號：0002* 0* 7)、201* 年* 月* 0日對應的兩張發(fā)票金額均為10710元(編號：000* * 9* 1/000* * 9* 2)、201* 年11月7日對應的發(fā)票金額為1* * 9.70元(編號：000* 7* 1)，以上金額相加僅為27* 1* .* 元。由此可見(jiàn)一審法院認定該起事實(shí)所依據的證據并不能證實(shí)其所認定的事實(shí)。

(二)檢方并無(wú)證據證明該筆指控中的1* * 0元為林某某報銷(xiāo)

根據檢方提供的證據，201* 年* 月* 1日第111號《記賬憑證》(A2P212)、2012年12月* 1日《費用報銷(xiāo)單》(A2P21* )、《發(fā)票》(編號：00009* 0* )(A2P21* )作為一組證據證明林某某以虛列辦公用品開(kāi)支的方式報銷(xiāo)1* * 0元。

1.《發(fā)票》中記載的項目與《記賬憑證》《費用報銷(xiāo)單》中的記載項目并不一致，不能證實(shí)《發(fā)票》的費用包含在《費用報銷(xiāo)單》中被林某某報銷(xiāo)

該組證據中僅有《發(fā)票》體現了“辦公用品”的字樣，而記賬憑證和費用報銷(xiāo)單記載的事項卻為“招待費用”“招待費”等字樣，在開(kāi)支項目不一致的情況下，只能說(shuō)明《費用報銷(xiāo)單》中報銷(xiāo)的費用并不包含《發(fā)票》中因辦公用品開(kāi)支而產(chǎn)生的費用。即使法院認定該發(fā)票中的1* * 0元的確屬于《記賬憑證》《費用報銷(xiāo)單》所報銷(xiāo)的內容，那么該發(fā)票和《記賬憑證》《費用報銷(xiāo)單》中的記載不一致反倒證明了的確存在費用實(shí)際用途與記賬時(shí)用途不一致的情況，這進(jìn)一步增強了林某某辯解的可能性。

2.《費用報銷(xiāo)單》《記賬憑證》中的金額無(wú)法與《發(fā)票》中的金額相對應(費用報銷(xiāo)單與記賬憑證金額為1* 212元，而發(fā)票金額為1* * 0元)，足以證明《發(fā)票》中的1* * 0元并非林某某報銷(xiāo)

《發(fā)票》中顯示，辦公用品的費用為1* * 0元，而不論是《費用報銷(xiāo)單》還是《記賬憑證》中的金額均為1* 212元并非1* * 0元，而且也并未注明1* * 0元包含在1* 212元中，由此以上《費用報銷(xiāo)單》《記賬憑證》足以證明1* * 0元與1* 212元并非同一筆費用，且1* * 0元也并未包含在內，由于依據《費用報銷(xiāo)單》僅能證明林某某報銷(xiāo)了費用報銷(xiāo)單中記載的1* 212元而不能證明報銷(xiāo)了1* * 0元，因此不能證明發(fā)票中的1* * 0元為林某某所報銷(xiāo)。

(三)檢方并無(wú)證據證明該指控中的1* * 9.70元為林某某報銷(xiāo)

根據檢方提供的證據，201* 年11月07日第* 0號《記賬憑證》(A2P22* )、201* 年11月7日《費用報銷(xiāo)單》(A2P229)、《發(fā)票》(編號：000* * 7* 1)(A2P2* 0)作為一組證據證明林某某以虛列辦公用品開(kāi)支的方式報銷(xiāo)1* * 9.70元。

1.《發(fā)票》中記載的項目與《記賬憑證》《費用報銷(xiāo)單》中的項目并不一致，不能證實(shí)《發(fā)票》的費用包含在《費用報銷(xiāo)單》中被林某某報銷(xiāo)

該組證據中僅有《發(fā)票》體現了“辦公用品”的字樣，而記賬憑證和費用報銷(xiāo)單記載的事項卻為“招待費用”“招待費”等字樣，在開(kāi)支項目不一致的情況下，只能說(shuō)明《費用報銷(xiāo)單》中報銷(xiāo)的費用并不包含《發(fā)票》中因辦公用品開(kāi)支而產(chǎn)生的費用。同樣的，如果貴院認定該1* * 9.70元的確為林某某所報銷(xiāo)，反倒證明了在實(shí)際報銷(xiāo)過(guò)程中的確存在實(shí)際用途與報銷(xiāo)時(shí)記載的用途不一致的情況，進(jìn)一步提高林某某辯解的可能性。

2.《費用報銷(xiāo)單》《記賬憑證》中的金額無(wú)法與《發(fā)票》中的金額相一致，足以證明《發(fā)票》中的1* * 9.70元并非林某某報銷(xiāo)

《發(fā)票》中顯示，辦公用品的費用為1* * 9.70元，而不論是《費用報銷(xiāo)單》還是《記賬憑證》中的金額均為1* * * 2元并非1* * 9.70元，而且也并未注明1* * 9.70元包含在1* * * 2元中。以上《費用報銷(xiāo)單》《記賬憑證》足以證明1* * 9.70元與1* * * 2元并非同一筆費用，且1* * 9.70元也與《費用報銷(xiāo)單》中的具體開(kāi)支不一致，從而不能證明1* * 9.70元為林某某所報銷(xiāo)。

(四)即使認定該筆指控為林某某報銷(xiāo)，因該筆費用屬于林某某為聯(lián)誼會(huì )墊付的款項亦不應認定為屬于林某某虛列項目報銷(xiāo)所侵占的款項

1.林某某提供的王某某百貨的發(fā)票實(shí)際上為林某某與衷某某購買(mǎi)特產(chǎn)和禮品的費用，并非用于辦公用品開(kāi)支，但經(jīng)衷某某同意開(kāi)具用途為“辦公用品”的發(fā)票

該事實(shí)有林某某一審《庭審筆錄》的辯解，以及其提交的《辯解書(shū)》《(衷某某)致會(huì )長(cháng)的一封信》予以證明。

林某某在一審庭審時(shí)(《審判卷1》P* 9)提及：“去買(mǎi)東西不是我一個(gè)人去買(mǎi)的，是我和衷某某去一起去幫聯(lián)誼會(huì )買(mǎi)的，我只是墊錢(qián)出來(lái)的”。

林某某提供的《辯解書(shū)》中提及該項指控中的費用用途為“購買(mǎi)禮品送聯(lián)誼會(huì )內領(lǐng)導及相關(guān)部門(mén)……所以由她提出由我先墊付錢(qián)……②第1* 項是聯(lián)誼會(huì )該冬蟲(chóng)夏草給會(huì )長(cháng)黎某某。③王某某按照衷某某要求開(kāi)具發(fā)票內容，發(fā)票經(jīng)衷某某審核簽字”。

衷某某在《致會(huì )長(cháng)的一封信》(B1* P22)中提及：“本人認為在任職期間，認真按會(huì )務(wù)發(fā)展要求做好每件事，絕對沒(méi)有刻意欺騙領(lǐng)導之意，但是不嚴格執行財務(wù)制度和履行報批手續確實(shí)存在過(guò)錯?！币陨献C據證明了林某某填寫(xiě)的《費用報銷(xiāo)單》中報銷(xiāo)的王某某發(fā)票費用盡管用途為“辦公用品”實(shí)質(zhì)上為送禮等開(kāi)支墊付的費用，且《費用報銷(xiāo)單》中衷某某的簽名進(jìn)一步印證了林某某辯解的真實(shí)性，提高了辯解的可能性。

2.郭某等人出具的不在王某某百貨購買(mǎi)文具的情況說(shuō)明與林某某的辯解并不矛盾，不能將郭某等人的情況作為否定林某某辯解的依據從而采信郭某等人的情況說(shuō)明

正是因為林某某、衷某某所購買(mǎi)的東西并非辦公用品，所以并未在臨近的文具店購買(mǎi)而是去王某某購買(mǎi)。檢方提供的郭某《關(guān)于未曾在王某某百貨購買(mǎi)物品的說(shuō)明》(A2P* 9)、嚴某萍《關(guān)于本人采購聯(lián)誼會(huì )日常用品之說(shuō)明》(A2P* 0)的確證實(shí)了購買(mǎi)文具用品不需要去王某某購買(mǎi)，但是這類(lèi)證據與林某某的辯解并不矛盾，因該筆費用的確并未用于購買(mǎi)辦公文具而是用于購買(mǎi)禮品等，而文具店不可能有冬蟲(chóng)夏草等禮品的，該類(lèi)證據進(jìn)一步間接證明了林某某辯解的真實(shí)性，提高了林某某辯解的可信度。

在林某某提供以上辯解具有相應的證據加以證明的情況下，檢方的證據并未達到證據確實(shí)充分的程度因而并不能排除林某某辯解的可能性。因此，辯護人認為法院依據在在案的證據并不能將該筆費用認定為林某某虛列項目侵占聯(lián)誼會(huì )財產(chǎn)。

四、林某某并無(wú)利用虛列購買(mǎi)電腦款的方式侵占聯(lián)誼會(huì )* 99* 元的行為(起訴書(shū)職務(wù)侵占罪第(一)部分第19項指控事實(shí))，該款項事實(shí)上用于為聯(lián)誼會(huì )購買(mǎi)茶葉、茶具等開(kāi)支，林某某在二審提供了新證據對其辯解予以證明，現有證據未能達到排除合理懷疑的程度，不能排除林某某辯解成立的可能性，貴院應依法在查清事實(shí)后對該項指控不予認定

本案中，對于該筆指控，林某某一直主張為聯(lián)誼會(huì )購買(mǎi)茶葉等產(chǎn)生的費用而非購買(mǎi)電腦的費用。林某某在一審庭審中(見(jiàn)《庭審筆錄》審判卷1P* 9)提到：“這* 99* 元是買(mǎi)聯(lián)誼會(huì )茶葉的，因為當時(shí)賣(mài)茶葉的無(wú)法提供發(fā)票，所以當時(shí)購買(mǎi)茶葉的茶葉款用別人購買(mǎi)電腦的票據去報銷(xiāo)款項”，而林某某的這一辯解與2012年10月2* 日的《費用報銷(xiāo)單》(A2P2* 9)《發(fā)票》(編號：0* 2* * * 0* )(A2P2* 0)中的細節相互印證。

首先，因為超過(guò)2000元的電腦整機需要作為固定資產(chǎn)入庫登記，而電腦配件不需要，因此林某某雖然以* 99* 元的電腦發(fā)票報銷(xiāo)其購買(mǎi)茶葉的款項，但是在《費用報銷(xiāo)單》中特意將項目寫(xiě)成 “電腦配件一批”而不是“電腦”。

其次，林某某在二審時(shí)提供了某山茶廠(chǎng)在2012年7月17日出具的一份出貨單，其中金額為2* * 0元，證明了聯(lián)誼會(huì )有購買(mǎi)茶葉的行為。

然后，《費用報銷(xiāo)單》的用途處記載“購買(mǎi)請柬、茶葉等;電腦配件一批”，購買(mǎi)茶葉的字眼說(shuō)明了存在林某某辯解的合理性。如果林某某存在利用購買(mǎi)電腦的事由侵占聯(lián)誼會(huì )的財產(chǎn)，那么在《費用報銷(xiāo)單》中就沒(méi)有必要記載“購買(mǎi)茶葉”，而僅需要記載“購買(mǎi)電腦”即可，但事實(shí)上費用報銷(xiāo)單中并沒(méi)有“購買(mǎi)電腦”的字樣。正是因為林某某在購買(mǎi)茶葉時(shí)，商家無(wú)法提供發(fā)票，經(jīng)過(guò)衷某某批準才用其他公司的電腦發(fā)票來(lái)報銷(xiāo)該筆費用。

最后，《發(fā)票》中* 99* 元的開(kāi)支用途為“蘋(píng)果電腦”這一細節進(jìn)一步增加了林某某辯解的可能性。如果林某某存在侵占聯(lián)誼會(huì )財物的行為，不可能開(kāi)具用途為“蘋(píng)果電腦”的發(fā)票來(lái)獲取聯(lián)誼會(huì )財物，因為以“蘋(píng)果電腦”名義報銷(xiāo)，需要辦理資產(chǎn)登記，而在不存在電腦實(shí)物的情況下，該行為必然會(huì )被發(fā)現。

五、針對職務(wù)侵占第(一)部分第1項的犯罪事實(shí)“虛列* * 1* 0元登報公告策劃費用”，現有證據已經(jīng)從多個(gè)方面證明廣某公司在聯(lián)誼會(huì )刊登更名公告的過(guò)程中提供了策劃、編輯等勞務(wù)，廣某公司以策劃、編輯刊登公告的名義報銷(xiāo)費用屬于雙方的業(yè)務(wù)結算，不存在“虛列費用”的情況

檢方認為廣某公司以虛列策劃、編輯費用的名義在《羊城晚報》刊登聯(lián)誼會(huì )更名公告的過(guò)程中報銷(xiāo)折扣的* 09* 0元，在《廣州日報》刊登聯(lián)誼會(huì )更名公告時(shí)報銷(xiāo)2* 220元，兩項共計* * 1* 0元。

但是，現有證據已經(jīng)從多個(gè)方面證明廣某公司在《廣州日報》《羊城晚報》報紙相應版面刊登更名公告時(shí)已經(jīng)向聯(lián)誼會(huì )提供了“編輯、策劃”公告內容的服務(wù)。

(一)《羊城晚報》《廣州日報》登報公告的策劃、編輯工作由“編輯部成員”具體實(shí)施，而聯(lián)誼會(huì )與廣某公司簽訂的《合作協(xié)議》(B2P* )已經(jīng)證明編輯部事實(shí)上是廣某公司成立的部門(mén)

根據聯(lián)誼會(huì )秘書(shū)處2010 年10月1* 日的《關(guān)于申請珠某會(huì )刊運作經(jīng)費的請示》(B10P1* )中“我會(huì )擬于2010年9月起，自主成立《珠某》會(huì )刊編輯部”的內容可以得知，在2010年10月1* 日聯(lián)誼會(huì )秘書(shū)處向黎某某會(huì )長(cháng)請示時(shí)的確是由聯(lián)誼會(huì )成立《珠某》會(huì )刊編輯部。

但是該請示的內容并沒(méi)有在實(shí)際執行，已經(jīng)在聯(lián)誼會(huì )秘書(shū)處與廣某公司簽署《合作協(xié)議》時(shí)發(fā)生了變更，聯(lián)誼會(huì )成立編輯部的事項已經(jīng)約定由廣某公司承擔。根據聯(lián)誼會(huì )秘書(shū)處和廣某公司于2010年12月20日簽訂的《合作協(xié)議》(B2P* )，可見(jiàn)《合作協(xié)議》)第十條約定：“乙方(廣某公司)成立專(zhuān)門(mén)的《珠某》會(huì )刊編輯部，編輯部成員與乙方建立聘用關(guān)系”可知，在聯(lián)誼會(huì )與廣某公司開(kāi)展合作時(shí)，已經(jīng)明確約定由廣某公司承擔組建編輯部的義務(wù)。

何某某在《關(guān)于〈珠某〉編輯部的情況說(shuō)明》中指出：“聯(lián)誼會(huì )與廣某公司設立《珠某》編輯部，編輯部工作人員由廣某公司聘請，建立聘用關(guān)系。因此，《珠某》編輯部的工作人員李某、劉某東、黃某東和黃某睿等人均是廣某公司聘用的?！?/p>

(二)黃某東的證言及編輯部人員工資單、社保繳費明細等證據證明聯(lián)誼會(huì )在兩家報紙上刊登更名公告時(shí)所需要的編輯策劃服務(wù)由廣某公司編輯部提供

廣某公司在簽訂《合作協(xié)議》之后，招聘劉某東(總編)、李某(主編)、曾某某和黃某東(美編)和黃某睿(負責采訪(fǎng))等人成立了編輯部，并由廣某公司承擔編輯部的人員工資、設計費、編輯費、伙食補助、社會(huì )保險繳納(可見(jiàn)附件1《2011年* 月份-201* 年12月份工資表、工資單》;附件2《業(yè)務(wù)回單》;附件* 《廣某文化活動(dòng)策劃吉印通 會(huì )議伙食補助》;附件* 《黃某東繳費歷史明細表》)。

同時(shí)，根據黃某東出具的《關(guān)于在廣州廣某文化活動(dòng)策劃吉印通 工作的情況說(shuō)明》(附件* )的內容“另外我還參與了在各報社刊登的公告……的美術(shù)編輯以及一些宣傳單和宣傳海報美術(shù)編輯等”可知，黃某東是在2011年7月應聘到廣某公司工作，而且“編輯”了在各報社刊登的公告。結合工資表/單、業(yè)務(wù)回單、伙食補助、社保繳納記錄等書(shū)證，足以證明黃某東等人是廣某公司員工，為《珠某》雜志以及報刊公告提供編輯服務(wù)的事實(shí)。

(三)廣某公司的銀行流水證明其在2012年* 月21日向廣州日報報業(yè)經(jīng)營(yíng)吉印通 支付了9* 9* 0元，足以證明廣某公司受聯(lián)誼會(huì )委托辦理在廣州日報刊登更名公告事宜

廣某公司《中國工商銀行客戶(hù)存款對賬單》(B* P192)顯示，廣某公司在2012年* 月21日向廣州日報報業(yè)經(jīng)營(yíng)吉印通 支付了廣告費9* 9* 0元(9* * 00元廣告費+100元購報費)。

廣某公司向廣州日報支付廣告費用的行為，恰恰說(shuō)明了廣某公司受聯(lián)誼會(huì )委托辦理聯(lián)誼會(huì )更名公告的刊登業(yè)務(wù)，如果聯(lián)誼會(huì )沒(méi)有委托廣某公司辦理該業(yè)務(wù)，廣某公司支付廣告費用的行為得不到合理解釋。

(四)廣某公司設立的編輯部在更名過(guò)程中提供的服務(wù)主要為公告交付報社之前的內容的編輯和策劃，而廣東省羊某廣告吉印通 等兩家公司提供的服務(wù)為公告交付報社之后提供的版面編輯、設計工作，廣某公司的編輯工作與報社的編輯工作是不同的服務(wù)內容，因此檢方認為報社簽訂的合同及發(fā)票足以證明聯(lián)誼會(huì )更名公告的編輯工作并非由廣某公司完成的觀(guān)點(diǎn)不成立

201* 年1月2* 日廣東羊某廣告吉印通 提供出具的《“廣東南雄珠某巷后裔聯(lián)誼會(huì )”廣告業(yè)務(wù)代理情況說(shuō)明》(B10P2)顯示：“該筆廣告所刊登的文字由聯(lián)誼會(huì )提供，版面編排、設計工作由我司完成后交聯(lián)誼會(huì )確認無(wú)誤后再進(jìn)行刊登”的內容可知，廣東羊某廣告吉印通 的確在聯(lián)誼會(huì )更名過(guò)程中提供了服務(wù)，但是該工作是在廣某公司對公告內容策劃、編輯之后才進(jìn)行的，主要是刊登之前為適應報紙版面而編排和設計的工作，這一工作與林某某所主張的在廣告交付廣告公司之前提供的編輯、策劃的服務(wù)并不矛盾，廣某公司成立的編輯部在公告的策劃、編輯工作中提供了相應的勞務(wù)，自然有合理的依據要求聯(lián)誼會(huì )承擔相應的勞務(wù)費，林某某報銷(xiāo)該部分費用的行為不應認定為職務(wù)侵占。

(五)李某的《關(guān)于本人在聯(lián)誼會(huì )秘書(shū)處的任職說(shuō)明》與事實(shí)不符，檢方依據此得出的廣某公司并未在聯(lián)誼會(huì )更名過(guò)程中提供服務(wù)的觀(guān)點(diǎn)并不成立

2010年，李某通過(guò)劉某東的介紹入職《珠某》會(huì )刊編輯部，因為李某屬于退休職員，因此廣某公司并未與其簽署勞動(dòng)合同和繳納社會(huì )保險，但是李某的工資和補助均由廣某公司發(fā)放，《廣某文化活動(dòng)策劃吉印通 會(huì )議伙食補助》《關(guān)于在廣州廣某文化活動(dòng)策劃吉印通 工作的情況說(shuō)明》(見(jiàn)附件* 、附件* )可以證明該事實(shí)。

李某在任職說(shuō)明中提及的其每月薪酬都是從聯(lián)誼會(huì )秘書(shū)處支取的理由并不能得出李某不屬于廣某公司工作人員的結論：

第一，廣某公司同樣通過(guò)聯(lián)誼會(huì )的專(zhuān)職出納嚴某萍為廣某公司編輯部的員工發(fā)放工資、補助。當時(shí)廣某公司為了方便工作，經(jīng)過(guò)向衷某某請示和同意，并得到嚴某萍本人同意，由嚴某萍同時(shí)兼任廣某公司的出納，主要工作職責是制作工資表、發(fā)放工資和銀行匯劃賬等工作。我方舉證的附件* 中《廣州廣某文化活動(dòng)策劃吉印通 201* 年12月份工資表》《201* 年10月份編輯部工資表》等書(shū)證顯示了編輯部成員的工資由廣某公司發(fā)放，但是工資表的制表人為嚴某萍。如果嚴某萍只是擔任聯(lián)誼會(huì )的工作人員，其不可能同樣負責廣某公司工資和補助的發(fā)放工作，事實(shí)上，導致這一現象的原因正是因為嚴某萍的確同時(shí)從事了廣某公司的工資發(fā)放、補助發(fā)放工作。

第二，不能單憑聯(lián)誼會(huì )是否支付工資、發(fā)放補助作為認定一名工作人員是否為聯(lián)誼會(huì )員工的標準。根據201* 年* /* /* 月份“世廣會(huì )”“宣傳組、聯(lián)絡(luò )組、材料組”工資表(B2* P* -7)可知，聯(lián)誼會(huì )對于以各種名義支持聯(lián)誼會(huì )工作或者提供過(guò)服務(wù)的社會(huì )各界人士發(fā)放工資或者補助。工資列表中列舉的11人，沒(méi)有一人是聯(lián)誼會(huì )的員工，其中郭某忠是南雄政協(xié)的科長(cháng)、張某倩是廣之旅的員工，謝某彬是白云區文聯(lián)的退休干部，劉某元、甘某國和吳某芳是智某公司員工，吳某芳還是智某公司的法定代表人。因此，盡管檢方提供了《差旅費報銷(xiāo)單》《2010年10月份編輯部工資表》(B10P2* 、2* )等書(shū)證(該類(lèi)書(shū)證在領(lǐng)導審批處均顯示衷某某的簽名)，但是并不必然證明李某等人屬于聯(lián)誼會(huì )工作人員。

第三，根據聯(lián)誼會(huì )和林某某提交的工資單據，李某存在多個(gè)月份同時(shí)領(lǐng)取聯(lián)誼會(huì )和廣某公司工資的情況。在辯護人提供的201* 年* 月-12月的工資單中，李某領(lǐng)取的工資均為2* 00元，但是聯(lián)誼會(huì )提供的相同月份的時(shí)間段內，李某同時(shí)從聯(lián)誼會(huì )領(lǐng)取* 000元的工資。如果認為工資的發(fā)放是確定一名員工歸屬于哪個(gè)單位的標準，那么在李某同時(shí)領(lǐng)取工資的情況下，就不能否認李某作為廣某公司員工，為聯(lián)誼會(huì )提供服務(wù)的事實(shí)。

(六)林某某提供的工資單雖然存在部分工資單無(wú)抬頭的情況，但是從單據的細節對比仍然可以得出工資單屬于廣某公司單據的結論，檢方以單據沒(méi)有抬頭否認廣某公司向李某等人發(fā)放工資的觀(guān)點(diǎn)并不成立

附件* 《201* 年10月份編輯部工資表》《工資單》等書(shū)證雖然沒(méi)有明確標明廣某公司抬頭，但是該兩類(lèi)書(shū)證在領(lǐng)導審批處簽署名字的均為林某某。林某某作為廣某公司負責人，廣某公司對于員工工資的發(fā)放自然需要林某某的審批，這一細節證實(shí)了廣某公司與李某等人之間的勞動(dòng)合同關(guān)系。

同樣的，檢方提供的《差旅費報銷(xiāo)單》《2010年10月份編輯部工資表》(B10P2* 、2* )等書(shū)證也未明確標示工資發(fā)放的主體是聯(lián)誼會(huì )，該類(lèi)書(shū)證在領(lǐng)導審批處均顯示衷某某。在檢方提供的證據也存在未標示抬頭的情況下，認定林某某舉證的工資單無(wú)法確認屬于廣某公司，而將同樣未標示抬頭的工資單(檢方提供的證據)認定為屬于聯(lián)誼會(huì )對其“員工”進(jìn)行工資發(fā)放的證據，明顯是采用雙重標準。檢方的這種區別對待的抗訴理由顯然邏輯不清。

(七)檢方以黃某東未與廣某公司簽訂勞動(dòng)合同從而否認其屬于廣某公司員工的觀(guān)點(diǎn)與現有證據不符

黃某東屬于廣某公司員工這一事實(shí)不僅有黃某東在201* 年11月27日出具的《關(guān)于在廣州廣某文化活動(dòng)策劃吉印通 工作的情況說(shuō)明》予以證實(shí)，而且黃某東在出庭作證時(shí)亦明確表示其屬于廣某公司員工，為廣某公司服務(wù)。更為重要的是，林某某提供了黃某東在2011年10月-201* 年7月份的社會(huì )保險《繳費歷史明細表》，該明細表中明確記載黃某東的單位名稱(chēng)為“廣州廣某文化活動(dòng)策劃吉印通 ”。如果黃某東為聯(lián)誼會(huì )員工，那么應該由聯(lián)誼會(huì )作為繳納社會(huì )保險的主體，但是該書(shū)證明確顯示繳納社會(huì )保險的主體為廣某公司。該書(shū)證已經(jīng)足以證明黃某東為廣某公司員工，在廣某公司的安排下在《珠某》會(huì )刊編輯部從事相應工作的事實(shí)。雖然聯(lián)誼會(huì )同時(shí)提供了黃某東201* 年* 月-201* 年11月的社保繳費記錄(B22P10)，但是該時(shí)間屬于聯(lián)誼會(huì )為籌備世廣會(huì )借調黃某東的情況，在黃某東為聯(lián)誼會(huì )提供相應的勞務(wù)的情況下，由聯(lián)誼會(huì )承擔社會(huì )保險的繳納實(shí)屬正常。

同時(shí)檢方抗訴時(shí)提及的黃某東“也不能說(shuō)清其在廣某公司具體領(lǐng)取多少工資”的觀(guān)點(diǎn)與庭審筆錄內容相矛盾。在《庭審筆錄》(審判卷1P7* )中明確的記載黃某東回答辯護人提問(wèn)時(shí)的答案“(你在廣某公司主要負責做什么構成?)主要負責珠某雜志和畫(huà)冊、專(zhuān)刊、攝影、攝像、宣傳、廣告等工作。(每個(gè)月的工資是多少錢(qián)?)每個(gè)月大概四、五千元”。黃某東在回答廣某公司給其發(fā)放工資的問(wèn)題時(shí)，明確指出了工資的數額，這已經(jīng)足以證實(shí)檢方抗訴時(shí)的理由并不成立。

六、針對職務(wù)侵占第(一)部分第* 項犯罪事實(shí)“虛列210000元兩期會(huì )刊費用”，現有證據已經(jīng)足以證明該筆費用為贊助款，林某某將該筆款項轉賬至廣某公司的行為符合雙方之間的協(xié)議規定，林某某已經(jīng)按照雙方協(xié)議約定將屬于聯(lián)誼會(huì )的分成款劃轉至聯(lián)誼會(huì )的行為證實(shí)其不具有利用職務(wù)便利非法占有聯(lián)誼會(huì )財物的目的

檢方認為，林某某以策劃、編輯《僑星珠某-羅某云》《慈善之星-黎某》兩期會(huì )刊費用的名義虛列開(kāi)支報銷(xiāo)人民幣210000元并將該筆報銷(xiāo)款轉賬至廣某公司。

但是，林某某已經(jīng)提出該筆費用為贊助款的合理辯解，且現有證據也已經(jīng)證明該筆費用為贊助款，檢方抗訴的理由缺乏證據支撐。

(一)林某某提供的羅某云、盧某平、蔡某玲、黎某有關(guān)籌款情況的贊助意愿書(shū)和籌款一覽表足以證實(shí)該四人贊助21萬(wàn)元的事實(shí)，聯(lián)誼會(huì )提供的材料也印證了這一事實(shí)

羅某云于2010年11月* 0日捐款10萬(wàn)元，盧某平在2010年11月2* 日捐款* 萬(wàn)元，蔡某玲在2010年12月* 0日捐款1萬(wàn)元，黎某在2011年11月12日捐款* 萬(wàn)元，為此林某某提供了《廣某公司籌款一覽表》(B* P27)，并且贊助人出具了《贊助意愿書(shū)》(附件11)。

聯(lián)誼會(huì )針對林某某的籌款情況進(jìn)行了核對(B2* P1-* )，形成了《廣某公司籌款情況核對表》(B2* P9-1* )對其中的羅某云和盧某平的贊助款沒(méi)有異議，但是提出了蔡某玲的捐款是1.* * 2萬(wàn)元，黎某的捐款在2011年10月1* 日且當日捐助南雄建公路。

事實(shí)上，蔡某玲當時(shí)的確贊助了1.* * 2萬(wàn)元費用，但其中的0.* * 2萬(wàn)元用于為衷某某購買(mǎi)特產(chǎn)，該1.* * 2萬(wàn)元和林某某主張的款項實(shí)際為同一筆款項;黎某在贊助聯(lián)誼會(huì )的過(guò)程中，具有多次贊助款項的行為，2011年11月12日和2011年10月1* 日的贊助款為兩筆不同的贊助款，聯(lián)誼會(huì )主張的捐建南雄公路的款項并非本案中指控的黎某的* 萬(wàn)元贊助款。

(二)林某某將該筆指控所涉的21萬(wàn)元贊助款以策劃、編輯、印刷的名義報銷(xiāo)的行為屬于雙方對贊助款的分成，并不存在檢方所說(shuō)的虛列開(kāi)支的情況，而且對《合作協(xié)議》簽署之前所獲得的贊助款同樣予以分成是雙方之前已經(jīng)達成的合意并且實(shí)際履行的

聯(lián)誼會(huì )和廣某公司雖然簽署了《合作協(xié)議》，但是并沒(méi)有明確以什么方式進(jìn)行結算，聯(lián)誼會(huì )基于記賬的需要，在贊助費支付至聯(lián)誼會(huì )之后，由廣某公司通過(guò)會(huì )刊費用的名義轉至廣某公司。該事實(shí)在衷某某201* 年* 月1日出具的《衷某某同志對* 月1日核對需補充資料清單回應》(B1* P* )中可以得到證實(shí)：“當時(shí)說(shuō)是二八分成，后來(lái)覺(jué)得不對，應該五五分成，沒(méi)有補回去聯(lián)誼會(huì )賬戶(hù)，而是直接劃去廣某再重新分成結算”。

羅某云于2010年11月* 0日捐款10萬(wàn)元，盧某平在2010年11月2* 日捐款* 萬(wàn)元，雖然捐款時(shí)間在《合作協(xié)議》簽署之前，但是雙方在《合作協(xié)議》正式簽署之前已經(jīng)形成了草稿，并且聯(lián)誼會(huì )將廣某公司具有一定的“拉”贊助款、編輯刊物的能力作為簽署《合作協(xié)議》的條件，對考驗期內“拉”回的款項同樣按照雙方之間的合作協(xié)議進(jìn)行分配，所以不存在廣某公司對為了《珠某》雜志而拉取的贊助款不具有分成資格的情形，而且雙方也實(shí)際執行了，所以不存在檢方所提及的不具有分成資格的情形。

(三)全案證據材料中并無(wú)以贊助款名義報銷(xiāo)的單據，以報銷(xiāo)的方式進(jìn)行約定的分成不存在“非法占有”的情況，而且林某某及廣某公司已經(jīng)在201* 年1月29日、201* 年2月27日將廣某公司獲得的贊助款97萬(wàn)(包含21萬(wàn)元)已經(jīng)全部支付給聯(lián)誼會(huì )，這些事實(shí)證明檢方抗訴的理由缺少事實(shí)和證據的支撐

第一，綜合全案證據材料，并無(wú)以贊助款名義報銷(xiāo)的單據，檢方認為在有協(xié)議約定的情況下可以正常報銷(xiāo)的觀(guān)點(diǎn)不成立。

檢方認為可以按照正常名義報銷(xiāo)的依據在于聯(lián)誼會(huì )與廣某公司在2010年12月20日簽署的《合作協(xié)議》(A* P2)。在該協(xié)議中，雙方就創(chuàng )收的廣告費、贊助費等約定了* :* 或者2:* 的分成協(xié)議，檢方據此認為在合同已經(jīng)約定贊助費分成方法的情況下按照約定即可以對“贊助費”報銷(xiāo)，如果按照該協(xié)議約定，必然在記賬憑證等單據中記載“分成款”等字樣，正是考慮到這種做法會(huì )給聯(lián)誼會(huì )產(chǎn)生不良影響，雙方在實(shí)踐中并未按照約定的“贊助費”名義分成。

事實(shí)上，本案中從未出現過(guò)以“贊助款”名義報銷(xiāo)的單據即可說(shuō)明廣某公司和聯(lián)誼會(huì )沒(méi)有選擇通過(guò)所謂“正常途徑”對贊助費進(jìn)行分成。

第二，林某某已經(jīng)按照聯(lián)誼會(huì )和廣某公司《合作協(xié)議》的約定在2011年12月將按照2:* 分成的款項以“往來(lái)款”的名義支付給聯(lián)誼會(huì )，該事實(shí)可以由2011年12月* 1日* 9號《記賬憑證》(B2* P* 7)和2012年* 月9日2* 號《記賬憑證》(B2* P* * )兩份書(shū)證加以證實(shí)。

廣某公司按照協(xié)議的約定分成的行為證實(shí)，林某某對應屬于聯(lián)誼會(huì )的分成款并無(wú)“非法占有”的目的，在林某某對該筆款項無(wú)非法占有目的的情況下，就不能認定林某某針對該筆款項構成“職務(wù)侵占”。

針對檢方主張的該筆12.* * * * 萬(wàn)元的款項又在201* 年轉回廣某公司的主張，該事實(shí)的確存在。但是將該筆款項轉回廣某公司的真實(shí)原因并非林某某對該筆款項具有了非法占有目的，而是因為聯(lián)誼會(huì )和廣某公司對《合作協(xié)議》中約定的分成比例產(chǎn)生了爭議，為了考慮到分成比例有待商量即將該筆款項轉回廣某公司(見(jiàn)B2* P* * 《對任職聯(lián)誼會(huì )辦公室主任期間承攬相關(guān)業(yè)務(wù)的情況說(shuō)明和存在問(wèn)題的檢查》)，在廣某公司自查和核對贊助款的性質(zhì)和金額后，雖然按照協(xié)議約定，分成比例應為2:* ，但是廣某公司為了表達解決問(wèn)題的誠意，在201* 年1月29日、201* 年2月27日將廣某公司獲得的贊助款97萬(wàn)(包含21萬(wàn)元)已經(jīng)全部支付給聯(lián)誼會(huì )。在全部贊助款均支付給聯(lián)誼會(huì )的情況下，檢方難以將全部返還該筆贊助款的行為認定構成職務(wù)侵占罪。

七、針對職務(wù)侵占第(一)部分第* 項犯罪事實(shí)的指控，現有證據已經(jīng)證實(shí)該筆1* 0* 10元費用為林某某購買(mǎi)族譜的費用以及《珠某》雜志的辦刊費，與檢方指控的陳某培購買(mǎi)族譜所花費的款項并非同一筆費用，不存在檢方認為的“重復報銷(xiāo)”的情況

檢方認定林某某使用與購買(mǎi)族譜無(wú)關(guān)的其他發(fā)票及兩張虛假發(fā)票報銷(xiāo)了族譜復印費1* 0* 10元。事實(shí)上，林某某已經(jīng)提出合理的辯解并提供相應的證據加以證明，該筆1* 0* 10元費用為林某某購買(mǎi)族譜和支付《珠某》雜志印刷費的費用，與檢方指控的陳某培購買(mǎi)族譜所花費的款項并非同一筆費用，不存在檢方認為的“重復報銷(xiāo)”的情況。

(一)林某某向某明書(shū)屋購買(mǎi)族譜的費用，與陳某培向某明書(shū)屋購買(mǎi)族譜的費用，是兩筆不同的費用

在聯(lián)誼會(huì )提供的《族譜復印費問(wèn)題》(B22P9* )中可知，聯(lián)誼會(huì )主張“購買(mǎi)某明書(shū)屋族譜為美國華僑陳某培博士出資”，并且提供了陳某培與聯(lián)誼會(huì )之間的郵件往來(lái)、《某明書(shū)屋族譜書(shū)目》兩張(B22P10* -117)。在郵件往中提及“馮某先生今日來(lái)電說(shuō)，又收集到10* 本族譜，約需人民幣2萬(wàn)元……請全買(mǎi)馮生的族譜?！?，聯(lián)誼會(huì )提供的《某明書(shū)屋族譜書(shū)目》中合計費用為1* 200元。聯(lián)誼會(huì )通過(guò)以上兩份書(shū)證證實(shí)的確存在向某明書(shū)屋購買(mǎi)族譜花費1* 200元的事實(shí)。

林某某同樣提供了《某明書(shū)屋書(shū)目表》(附件7)兩份和廣某公司向馮某明支付族譜費用的《企業(yè)存款對賬單》(附件* )，該組證據足以證實(shí)林某某和陳某培向某明書(shū)屋購買(mǎi)族譜的行為完全屬于不同的購買(mǎi)行為，證明林某某與聯(lián)誼會(huì )分別購買(mǎi)了族譜：

1.金額不同。根據林某某提供的《某明書(shū)屋書(shū)目表》可知，向某明書(shū)屋購買(mǎi)的費用共計* * 000元，而非聯(lián)誼會(huì )提供的1* 200元。

2.購買(mǎi)冊數、族譜名稱(chēng)等方面均有所不同。聯(lián)誼會(huì )提供的某明書(shū)屋冊數為10* 冊(B22P11* -117)，而林某某提供的冊數為2* 0冊。聯(lián)誼會(huì )提供的族譜主要包含沙氏族譜、華夏朱氏等，而林某某提供的為李氏五修族譜、井田尹氏族譜。

* .廣某公司的確為了購買(mǎi)族譜共花費* * 000元人民幣。林某某提供的201* 年* 月* 0日中國工商銀行出具的《企業(yè)存款對賬單》則證明了廣某公司為購買(mǎi)族譜墊付了* .* 萬(wàn)元人民幣，在《企業(yè)存款對賬單》中顯示，廣某公司曾向馮某明支付* * 000元，摘要為“付廣府人購族譜費”。林某某提供的證據已經(jīng)足以說(shuō)明在陳某培購買(mǎi)捐贈族譜之外存在林某某代聯(lián)誼會(huì )購買(mǎi)族譜且由廣某公司墊付的事實(shí)。

由于林某某購買(mǎi)族譜是向個(gè)人購買(mǎi)，出賣(mài)者無(wú)法提供發(fā)票，林某某只有以其他單位的發(fā)票來(lái)報銷(xiāo)該筆費用，于是經(jīng)請示衷某某后用廣州市天河裕某印刷廠(chǎng)的發(fā)票來(lái)報銷(xiāo)。

(二)陳某培出具的《情況說(shuō)明》雖然指出其向林某某支付了費用，但沒(méi)有其他證據與之印證，而林某某向某明書(shū)屋購買(mǎi)族譜費用屬于為聯(lián)誼會(huì )墊付費用，有權向聯(lián)誼會(huì )報銷(xiāo)

檢方為了證實(shí)林某某存在虛列項目以印刷族譜名義侵占1* 0* 10元，提供了陳某培201* 那邊2月29日出具的《情況說(shuō)明》(B22P10* )，指出其曾經(jīng)在2012年-201* 年間交給林某某12000美元購買(mǎi)族譜。但事實(shí)上并沒(méi)有任何證據能夠與之印證，證明林某某收到了該筆費用，如果陳某培的確有支付12000美元給林某某，就應該有相應的收款記錄或者憑證，但是本案中并無(wú)該類(lèi)證據材料，檢方僅憑陳某培一人真實(shí)性都難以確定的書(shū)證，難以認定林某某存在收取該部分款項的事實(shí)。

在無(wú)法證明林某某已經(jīng)收到陳某培款項的情況下，而其事實(shí)上又已經(jīng)為聯(lián)誼會(huì )墊付了購買(mǎi)族譜的花費，為此向聯(lián)誼會(huì )報銷(xiāo)相關(guān)的費用是正當行為，不存在職務(wù)侵占的情況。

(三)檢方指控的該筆費用除了購買(mǎi)族譜墊付的費用之外，還有* 萬(wàn)元左右的款項為支付給廣某公司的《珠某》雜志辦刊費，林某某并不存在非法侵占該筆費用的行為

每期《珠某》雜志的辦刊費用為* 萬(wàn)余元，該項指控的1* 萬(wàn)余元中除去購買(mǎi)族譜的* 萬(wàn)余元，剩下的部分是聯(lián)誼會(huì )支付給廣某公司的一期《珠某》雜志的辦刊費用。

本案中林某某報銷(xiāo)該筆費用的發(fā)票其中共有七份，其中五份由廣州市天河裕某印刷廠(chǎng)提供，在偵查機關(guān)向廣州市天河裕某印刷廠(chǎng)法定代表人翁某勇調查時(shí)，其在201* 年10月21日的《詢(xún)問(wèn)筆錄》中提及：“這五份發(fā)票是裕某印刷廠(chǎng)為聯(lián)誼會(huì )印刷了三期《珠某》刊物的印刷費發(fā)票?！痹撟C言證實(shí)林某某在一審庭審時(shí)提出的1* 0* 10元費用中包含《珠某》會(huì )刊印刷費用的辯解(審判卷1P* 7)。

翁某勇在回答偵查機關(guān)有關(guān)印刷《珠某》刊物費用是否支付的問(wèn)題時(shí)提到：“這五張發(fā)票所涉及到的印刷款裕某印刷廠(chǎng)已收到”，由此可見(jiàn)，林某某不僅僅是“名義”上以珠某雜志印刷費的名義報銷(xiāo)，而且已經(jīng)實(shí)際支付給相關(guān)單位，并無(wú)侵占聯(lián)誼會(huì )款項的行為。

(四)林某某所提供的發(fā)票為假并不能成為檢方認定林某某“重復報銷(xiāo)”族譜費用的證據，發(fā)票真假與否與認定林某某是否對聯(lián)誼會(huì )財物具有非法占有目的沒(méi)有關(guān)聯(lián)

由于馮某明的書(shū)屋無(wú)法提供發(fā)票，因此馮某明提供了其他發(fā)票給林某某，林某某當時(shí)只是想著(zhù)提供相應的發(fā)票用以拿回墊付的款項，沒(méi)有考慮到發(fā)票真假而且本身也無(wú)法確定該發(fā)票的真假，事實(shí)上非專(zhuān)業(yè)人士也無(wú)法從發(fā)票本身判斷發(fā)票真假，該一般觀(guān)念也可從衷某某的《衷某某同志對* 月1日核對需補充資料清單回應》中提到的“關(guān)于假發(fā)票問(wèn)題，我也沒(méi)有辦法辨別”加以印證。

書(shū)屋提供的發(fā)票為假并不能得出林某某具有“重復報銷(xiāo)”費用的目的，在林某某及所在公司實(shí)際提供勞務(wù)的情況下，即使林某某提供了假發(fā)票，也不能否認提供勞務(wù)或者服務(wù)的事實(shí)，所以不能根據發(fā)票真假來(lái)認定林某某具有利用職務(wù)侵占公司財務(wù)的非法占有目的。

本案中，該項指控正是因為林某某在復印族譜的費用上存在墊付行為，導致聯(lián)誼會(huì )和林某某之前形成了債權債務(wù)關(guān)系，在聯(lián)誼會(huì )欠付相應款項時(shí)由林某某提供相應的發(fā)票獲取代聯(lián)誼會(huì )墊付的購買(mǎi)族譜的費用的行為屬于實(shí)現自身債權的行為，而且林某某在實(shí)現自身債權之后并未再要求聯(lián)誼會(huì )繼續歸還之前墊付的款項。整個(gè)過(guò)程中不僅聯(lián)誼會(huì )沒(méi)有遭受實(shí)際損失，而且林某某也無(wú)非法占有聯(lián)誼會(huì )財物的目的，林某某的行為自然不能認定為職務(wù)侵占行為。

八、針對職務(wù)侵占第(一)部分第9項犯罪事實(shí)“以執行會(huì )長(cháng)會(huì )議費的名義報銷(xiāo)費用2* * 00元”，檢方?jīng)]有證據證實(shí)該筆費用由廣某公司收取，即使認定廣某公司已經(jīng)收到該筆款項也應認定該筆款項 是廣某公司為聯(lián)誼會(huì )墊付的“零碎費用”

檢方認為在2012年* 月，聯(lián)誼會(huì )支付廣州市東方賓館執行會(huì )長(cháng)會(huì )議費人民幣7* * * 2.0* 元，而2012年7月1* 日林某某又再次以執行會(huì )長(cháng)會(huì )議費的名義使用抬頭為東方賓館的虛假發(fā)票報銷(xiāo)費用2* * 00元并轉賬至廣某公司，但是現有證據無(wú)法得出檢方的結論。

(一)檢方?jīng)]有證據證實(shí)該筆2* * 00元費用由廣某公司收取

檢方為了證明已經(jīng)將7* * * 2.0* 元會(huì )議費支付給東方賓館，提供了2012年* 月1* 日的《記賬憑證》、2012年* 月2* 日的《銀行進(jìn)賬單》和編號為07* * * 9* * 的發(fā)票(B7P* 2-* * )。

但是，檢方在證明2* * 00元的款項已經(jīng)由林某某支付時(shí)僅提供了東方賓館開(kāi)具的編號為07* * * * 00的發(fā)票一張，并無(wú)相應的記賬憑證和銀行進(jìn)賬單，僅憑該份發(fā)票，不能說(shuō)明2* * 00元款項已經(jīng)由林某某通過(guò)《費用報銷(xiāo)單》的方式報銷(xiāo)，更無(wú)證據證明該筆費用已經(jīng)轉賬至廣某公司賬戶(hù)。

在無(wú)法證明廣某公司收取該筆款項的情況下，無(wú)法認定林某某利用職務(wù)侵占了該筆款項。

(二)林某某及廣某公司在聯(lián)誼會(huì )執行會(huì )長(cháng)大會(huì )期間曾墊付零碎開(kāi)支的費用，所以其報銷(xiāo)的費用與2012年* 月2* 日的報銷(xiāo)費用7* * * 2元(場(chǎng)地費)是不同事項產(chǎn)生的費用，并非同一筆費用，不存在重復報銷(xiāo)的情形

2012年* 月2* 日報銷(xiāo)的7* * * 2元，是東方賓館收取的場(chǎng)地費，而林某某報銷(xiāo)的費用是2012年在東方賓館舉行執行會(huì )長(cháng)會(huì )議期間，廣某公司負責參會(huì )人員的酒水、飲料、參會(huì )禮品、場(chǎng)地清理等工作，所產(chǎn)生的墊付費用。

(三)現有證據并無(wú)法證明林某某提供的發(fā)票為虛假發(fā)票

檢方得出林某某提供的編號為07* * * * 00的發(fā)票(B7P* * )為虛假的依據在于在廣東省地方稅務(wù)局“電子發(fā)票抽獎登記”界面查詢(xún)截圖，該截圖顯示該發(fā)票狀態(tài)為：“無(wú)此發(fā)票信息”。該截圖中的內容并沒(méi)有明確該發(fā)票為假，檢方不能單純依據“無(wú)此發(fā)票信息”從而認定該發(fā)票為虛假。

根據聯(lián)誼會(huì )提供的《虛假發(fā)票統計(不完全)》(B1P77)顯示，開(kāi)票單位為廣州正某廣告吉印通 的發(fā)票由廣州市地方稅務(wù)局加蓋了“廣州市地方稅務(wù)局發(fā)票鑒定專(zhuān)用章”并且加蓋“經(jīng)鑒別，此發(fā)票是假發(fā)票”的字樣，可見(jiàn)只有通過(guò)稅務(wù)機關(guān)的鑒定程序，才能確定一張發(fā)票的真假而不是依靠網(wǎng)絡(luò )查詢(xún)。檢方在該發(fā)票未經(jīng)稅務(wù)機關(guān)鑒定的情況下，逕行認定該發(fā)票為虛假顯然缺乏證據支撐。

事實(shí)上，包含林某某、衷某某、嚴某萍等在內的人員均無(wú)法通過(guò)發(fā)票本身判斷的發(fā)票的真假。林某某在一審庭審時(shí)指出，東方賓館都是成批次的開(kāi)具發(fā)票給聯(lián)誼會(huì )的(這一辯解也能得到涉及該項指控的兩張發(fā)票的印證。涉案的金額為7* * * 2.0* 元的發(fā)票(B7P* * )開(kāi)具的時(shí)間為2012年* 月* 日，而金額為2* * 00元的發(fā)票開(kāi)具時(shí)間同樣為2012年* 月* 日)，如果林某某故意提供虛假發(fā)票而重復報銷(xiāo)費用，不可能在開(kāi)具發(fā)票時(shí)間上如此一致。在林某某獲取東方賓館的發(fā)票為同一時(shí)間的情況下，不存在林某某制作虛假發(fā)票的可能性。

(四)雖然林某某對該項開(kāi)支的辯解不能提供具體證據，但是其辯解具有一定地合理性

聯(lián)誼會(huì )的報銷(xiāo)制度執行過(guò)程中并不規范，也因為聯(lián)誼會(huì )本身存在的財務(wù)報銷(xiāo)的不規范特點(diǎn)導致林某某報銷(xiāo)時(shí)未提供詳細的零散開(kāi)支清單，導致現在難以查清該事實(shí)。聯(lián)誼會(huì )財務(wù)制度的不規范在嚴某萍201* 年10月2* 日的《詢(xún)問(wèn)筆錄》(B11P* 9)中可以得到印證，其在筆錄中提到：“有些開(kāi)支是嚴格按照該制度走了審批流程后再支出的，有些支出就沒(méi)有走該制度的審批流程，只是經(jīng)過(guò)衷某某審批后就支出了的?！?/p>

同樣的在《廣州嶺南會(huì )計師事務(wù)所吉印通 關(guān)于廣東省廣府人珠某巷后裔海外聯(lián)誼會(huì )的內部控制制度管理建議書(shū)》(B* P* * )中亦提及了聯(lián)誼會(huì )在內部管理等制度方面存在的問(wèn)題，其中包括：“貴會(huì )雖然建立和制定了《財務(wù)管理制度》、《辦事機構工作職責》、《財務(wù)管理制度試行方案》《秘書(shū)處工作人員崗位工作職責》等內部控制制度，但制度條款過(guò)于簡(jiǎn)單、不夠嚴謹……沒(méi)有得到有效的落實(shí)”以及梁錫章的第* 次《詢(xún)問(wèn)筆錄》(B11P2* )中也提及：“出納嚴某萍只是利用電腦的EXCEL表格記錄聯(lián)誼會(huì )每筆現金及銀行資金的收付情況，并沒(méi)有制作紙質(zhì)的現金日記賬及銀行日記賬……發(fā)現聯(lián)誼會(huì )的財務(wù)管理不規范?！备鶕陨峡芍?，不論是從會(huì )計事實(shí)所的專(zhuān)業(yè)角度，還是聯(lián)誼會(huì )內部員工的個(gè)人角度，聯(lián)誼會(huì )內部的確存在“不規范”的財務(wù)制度。

正是因為財務(wù)制度執行的不規范特點(diǎn)才導致難以提供相應證據證明林某某辯解的“零碎開(kāi)支”，在此種情況下，不能將不規范的報銷(xiāo)行為盲目的認定為“職務(wù)侵占”行為。此時(shí)如果將單純的將職務(wù)侵占(一)第9報銷(xiāo)項目?jì)热莶粔蛟敱M等現象評價(jià)為“職務(wù)侵占”行為，顯然忽視了聯(lián)誼會(huì )內部早就存在的不規范財務(wù)報銷(xiāo)制度的原因。另外，該項指控的發(fā)生時(shí)間為2012年* 月份左右，一般人的記憶是難以準確回憶“零散開(kāi)支”的具體內容的，因此在時(shí)間相隔久遠的情況下，林某某不能提供具體證據加以證明該辯解的行為具有一定的合理性，符合一般人的記憶規律。

九、針對職務(wù)侵占第(一)部分第10項犯罪事實(shí)，聯(lián)誼會(huì )并無(wú)證據證明召開(kāi)倡議大會(huì )的用僅包括在東方賓館產(chǎn)生的費用* 011* .* 1元，事實(shí)上林某某報銷(xiāo)的* * 072元也屬于召開(kāi)倡議大會(huì )所產(chǎn)生的費用，不存在重復報銷(xiāo)的情況

檢方認定2012年9月1* 日，聯(lián)誼會(huì )在東方賓館召開(kāi)“首屆世廣會(huì )”倡議大會(huì )并分兩次支付了“東方賓館”會(huì )議費人民幣* 011* .* 1元，而林某某則在一年后又使用智某公司開(kāi)具的四張發(fā)票虛報倡議大會(huì )會(huì )議費人民幣* * 072元。

(一)聯(lián)誼會(huì )并無(wú)證據證明召開(kāi)倡議大會(huì )所產(chǎn)生的費用僅包括在東方賓館產(chǎn)生的費用* 011* .* 1元，事實(shí)上林某某報銷(xiāo)的* * 072元也屬于召開(kāi)倡議大會(huì )所產(chǎn)生的費用

為了證明聯(lián)誼會(huì )已經(jīng)支付給東方賓館* 011* .* 1元款項，聯(lián)誼會(huì )提供了《關(guān)于“首屆世廣會(huì )”倡議大會(huì )會(huì )務(wù)費的情況說(shuō)明》和2012年* 月21日、2012年10月* 日《記賬憑證》等(A2P1* * -1* 2)聯(lián)誼會(huì )的該組證據的確反映了已經(jīng)支付給東方賓館* 011* .* 1元，但是該組證據無(wú)法證明召開(kāi)倡議大會(huì )時(shí)產(chǎn)生的費用總計為* 011* .* 1元甚至都無(wú)法證明應支付給東方賓館的費用總計為* 011* .* 1元。

事實(shí)上，倡議大會(huì )的召開(kāi)除了要支付必要的費用給東方賓館用于參會(huì )人員吃住、會(huì )場(chǎng)租金等費用，還需要提供會(huì )議本身之外的一些服務(wù)才能保證會(huì )議的順利進(jìn)行。事實(shí)上在東方賓館召開(kāi)倡議大會(huì )的費用不僅包括應支付給東方賓館的費用，還包括智某公司提供會(huì )議保障服務(wù)所墊付的費用(會(huì )議流程費用、場(chǎng)地背景板布置、鮮花、PPT制作、水果、點(diǎn)心、外聘工作人員等)，這筆費用是智某公司提供會(huì )議保障服務(wù)的勞務(wù)費用。

正是因為林某某報銷(xiāo)的費用為2012年9月1* 日組織召開(kāi)倡議大會(huì )勞務(wù)的費用，林某某才會(huì )在201* 年* 月* 0日《費用報銷(xiāo)單》(B7P9* )中填寫(xiě) “9.1* 倡議大會(huì )會(huì )議支出”、 “籌委會(huì )費用、會(huì )場(chǎng)費用”字樣，該進(jìn)一步證明該筆費用屬于召開(kāi)倡議大會(huì )期間產(chǎn)生的費用。

檢方如果堅持將同屬于倡議大會(huì )費用的兩筆不同開(kāi)支區別對待，顯然缺乏依據。檢方不能有選擇的將支付給東方賓館的費用認定為正常費用，而將在倡議大會(huì )期間提供勞務(wù)服務(wù)的智某公司的勞務(wù)費認定為“虛列項目”的費用。

(二)林某某一審時(shí)錯誤記憶，聯(lián)誼會(huì )向甘某國、劉某元支付的報酬與其向智某公司支付的勞務(wù)費并不是同一筆費用，智某公司在201* 年報銷(xiāo)2012年費用的原因是聯(lián)誼會(huì )資金緊張

由于智某公司在聯(lián)誼會(huì )召開(kāi)倡議大會(huì )、世廣會(huì )時(shí)均存在通過(guò)外聘工作人員提供勞務(wù)服務(wù)的情形，由于時(shí)間相隔較長(cháng)，導致林某某錯誤地將劉某元、甘某國誤認為在倡議大會(huì )召開(kāi)期間提供了勞務(wù)服務(wù)。事實(shí)上智某公司在世廣會(huì )會(huì )議期提供服務(wù)的費用與該兩人并無(wú)關(guān)聯(lián)，該兩人工資的支付與否與智某公司是否有理由獲取倡議大會(huì )期間的勞務(wù)費無(wú)關(guān)。

另外，智某公司在201* 年才報銷(xiāo)2012年在倡議大會(huì )召開(kāi)之時(shí)提供勞務(wù)所產(chǎn)生費用的原因是聯(lián)誼會(huì )資金緊張。由于東方賓館并不允許拖欠場(chǎng)地費用，所以聯(lián)誼會(huì )在支付東方賓館* 011* .* 1元費用時(shí)并未遲延，但是由于聯(lián)誼會(huì )本身資金緊張，由于雙方是長(cháng)期合作的關(guān)系，所以智某公司同意將該筆提供勞務(wù)的費用延遲結算，這才導致智某公司在201* 年才對2012年產(chǎn)生的費用予以報銷(xiāo)。

十、針對職務(wù)侵占第(一)部分第12項犯罪事實(shí)“虛列會(huì )訊及會(huì )議資料印刷費的名義報銷(xiāo)人民幣* 1* * 0元”，檢方并無(wú)證據證明該筆費用已經(jīng)由林某某報銷(xiāo)，事實(shí)上該筆費用為加印會(huì )訊所產(chǎn)生的費用

(一)林某某報銷(xiāo)的* 1* * 0元印刷費用附有詳細的印刷明細表，檢方?jīng)]有證據證明該筆費用的報銷(xiāo)內容與另一筆* 1991元費用的報銷(xiāo)內容有重復的情況

201* 年12月2日林某某報銷(xiāo)* 1* * 0元所涉及的《費用報銷(xiāo)單》標注的是“印刷會(huì )議資料附明細清單”，可見(jiàn)林某某報銷(xiāo)費用是有明確的清單的即《廣東省廣府人珠某巷后裔海外聯(lián)誼會(huì )(201* .0* -10)》(B2* P* * )，其中包括“會(huì )訊12/1* /1* /1* /17/1* /19/20/21/22/2* /2* ，五屆一次會(huì )議議程資料，書(shū)面材料，團長(cháng)會(huì )議文件匯編”可見(jiàn)林某某報銷(xiāo)的費用均有明確的明細。

聯(lián)誼會(huì )為了證明* 1* * 0元費用屬于重復報銷(xiāo)，提供了總金額為* 1991元的單據。包括201* 年7月2* 日開(kāi)具的* * 號《記賬憑證》(B2* P21)、201* 年7月2* 日填寫(xiě)的金額含有* 2* 9元的《費用報銷(xiāo)單》(B2* P22)、201* 年7月2* 日的《收款收據》;201* 年* 月17日的《記賬憑證》(B2* P* * )、201* 年* 月17日的金額包含22* 72元的《費用報銷(xiāo)單》(B2* P* * );201* 年7月2* 日《記賬憑證》(B2* P* 7)、201* 年7月2* 日金額為2* 0* 0元的《記賬憑證》(B2* P* * )，但是該三筆費用金額總計為* 1991元，與檢方指控的* 1* * 0元并非同一筆款項。

檢方關(guān)于* 1991元費用提供的證據中僅僅記載了“支付資料印刷費”“《會(huì )訊》印刷費”“支付《會(huì )訊》印刷費”等字樣，而對比林某某提供的單據，是無(wú)法根據“支付資料印刷費、會(huì )訊印刷費”等字樣判斷兩筆印刷費基于同樣事由產(chǎn)生。事實(shí)上林某某報銷(xiāo)的費用與檢方指控所依據的單據是基于不同的報銷(xiāo)事由產(chǎn)生。

即使檢方可以提供證據證明該兩類(lèi)費用都是基于印刷《會(huì )訊》產(chǎn)生，在存在多次加印《會(huì )訊》的情況下(聯(lián)誼提供的2011年0* 月0* 日的《廣東省增值稅普通發(fā)票》(NO.02* 900* * )(B2* P2* )中即提到“加印二期會(huì )訊”的字樣，可見(jiàn)在《會(huì )訊》印刷的過(guò)程中，存在加印《會(huì )訊》的情況)，難以提供證據證明林某某報銷(xiāo)的* 1* * 0元印刷《會(huì )訊》的事實(shí)不存在。

(二)林某某辯解的提供廣州亞某印刷廠(chǎng)有限責任公司的發(fā)票而不提供廣東省人民政府辦公廳印刷廠(chǎng)的發(fā)票報銷(xiāo)印刷費用具有一定的合理性

檢方認為林某某存在用廣東省人民政府辦公廳印刷廠(chǎng)出具的發(fā)票報銷(xiāo)費用的行為證明了其辯解不合理，但是辯護人卻認為正是因為林某某在2011年* 月* 0日存在用廣東省人民政府辦公廳印刷廠(chǎng)報銷(xiāo)費用才使林某某有可能知曉廣東省人民政府辦公廳印刷廠(chǎng)開(kāi)具發(fā)票的稅率較高從而在之后的印刷中雖然仍然由廣東省人民政府辦公廳印刷廠(chǎng)印刷資料，但不在該處開(kāi)具發(fā)票而提供廣州市亞某印刷廠(chǎng)有限責任公司的發(fā)票報銷(xiāo)。林某某的這一辯解可以與聯(lián)誼會(huì )提供的《廣東省廣府人珠某巷后裔海外聯(lián)誼會(huì )(201* .0* -10)》(A2P1* * )中所列舉的多項文件并非廣州市亞某印刷廠(chǎng)有限責任公司印刷的相互印證，正是因為林某某的確未在廣州市亞某印刷廠(chǎng)有限責任公司印刷過(guò)《會(huì )訊》等資料證明人黃某睿才會(huì )在該書(shū)證上寫(xiě)明：“上述文件不是在廣州市亞某印刷廠(chǎng)有限責任公司印刷的”字樣。

對于該項指控，林某某在庭審時(shí)辯解確實(shí)進(jìn)行過(guò)會(huì )訊、會(huì )議資料的印刷工作，并且是因為廣東省人民政府辦公廳印刷廠(chǎng)“納稅點(diǎn)數很高”，所以林某某并未繼續使用省府印刷廠(chǎng)的發(fā)票來(lái)結算會(huì )訊、會(huì )議資料的費用。林某某的辯解有相應的證據加以印證。在檢方難以提供證據證實(shí)* 1* * 0元會(huì )訊、會(huì )議資料印刷費用已經(jīng)報銷(xiāo)且會(huì )訊存在多次加印的情況下，不能排除存在林某某報銷(xiāo)的費用沒(méi)有經(jīng)過(guò)報銷(xiāo)或屬于在印刷或加印會(huì )訊的過(guò)程中產(chǎn)生的費用的可能性，因此檢方的指控并無(wú)證據加以證明，不應認定林某某報銷(xiāo)* 1* * 0元費用的行為屬于職務(wù)侵占。

十一、針對職務(wù)侵占第(一)部分第1* /1* 項指控，現有證據足以證明聯(lián)誼會(huì )委托智某公司進(jìn)行“廣府人”“世廣會(huì )”商標和會(huì )徽注冊業(yè)務(wù)，智某公司收取的* 0* 00元屬于在為商標注冊和會(huì )徽注冊提供服務(wù)過(guò)程中應收取的勞務(wù)費

(一)商標代理業(yè)務(wù)是聯(lián)誼會(huì )委托智某公司的林某某具體辦理，吳某芳并未實(shí)際參與，不能僅因吳某芳否認智某公司的代理上述業(yè)務(wù)即否認林某某等人為商標注冊事宜提供服務(wù)的事實(shí)

聯(lián)誼會(huì )在與智某公司等開(kāi)展合作時(shí)往往只是達成一些口頭協(xié)議，該點(diǎn)在《衷某某同志對* 月1* 日核對情況的回應》(B1* P* )在回應關(guān)聯(lián)交易事項的合同或協(xié)議原件是提及：“記得當時(shí)有的簽合同，有一些是口頭協(xié)議，現在問(wèn)題是都找不到合同或協(xié)議?！笨梢缘玫阶C明，藍某某201* 年11月17日出具的《關(guān)于“廣府人”商標和“世廣會(huì )”會(huì )徽注冊事宜的情況說(shuō)明》恰恰與衷某某出具的情況回應相互印證，藍某某的情況說(shuō)明中提及“聯(lián)誼會(huì )并未與我的服務(wù)單位簽署委托注冊“廣府人”商標和“世廣會(huì )”會(huì )徽的代理合同。由此可見(jiàn)在聯(lián)誼會(huì )的確存在過(guò)委托智某公司從事商標注冊事宜，但是并沒(méi)有簽訂相應的協(xié)議。

吳某芳作為智某公司的法定代表人在《詢(xún)問(wèn)筆錄》中否認在“廣府人”商標注冊和“世廣會(huì )”會(huì )徽注冊的事務(wù)中提供服務(wù)。但是對在采信證人證言時(shí)要注意審查證言和其他證據之間是否相互印證以及是否存在矛盾，由此可見(jiàn)對于吳某芳證言的采信與否要結合全案證據來(lái)看。在聯(lián)誼會(huì )與智某公司未簽署書(shū)面協(xié)議且吳某芳并未經(jīng)手該項業(yè)務(wù)的情況下，吳某芳作出智某公司未提供服務(wù)的證言有其合理性，但是在已經(jīng)有其他證據可以證實(shí)智某公司接受聯(lián)誼會(huì )委托在商標注冊事宜上提供服務(wù)的情況下，不能得出智某公司和聯(lián)誼會(huì )之間不存在委托關(guān)系和未提供服務(wù)的結論。

(二)黃某和藍某某出具的情況說(shuō)明和林某某提供的吉印通13816211622 聊天記錄足以證實(shí)藍某某接受智某公司委托從事商標注冊代理事宜

藍某某在其出具的情況說(shuō)明中提及：“智某公司委托我審核和提交申請資料以及簽署代理合同，聯(lián)誼會(huì )安排黃某帶上公章與我前往代理公司，在申請材料和代理合同上蓋章”，同時(shí)黃某出具的《關(guān)于市廣會(huì )會(huì )徽注冊說(shuō)明》中提及：“在201* 年7月底，林主任派我與藍某某律師以及司機藍某好去廣州市華南商標事務(wù)所吉印通 咨詢(xún)有關(guān)市廣會(huì )會(huì )徽注冊的有關(guān)事項”。兩人的情況說(shuō)明中均提及對方且均具有為了市廣會(huì )商標注冊的問(wèn)題而開(kāi)展的相應活動(dòng)，兩人的證言相互印證，足以證實(shí)藍某某在市廣會(huì )商標注冊的活動(dòng)中提供了相應的服務(wù)。

藍某某的情況說(shuō)明(附件9)中亦提及了自己接受智某公司委托從事廣府人商標注冊的事情，而作為藍某某助理的Huguoqiu(邱某瑋)與廣州馳某公司的聊天記錄中一直在圍繞廣府人上注冊的有關(guān)事宜展開(kāi)溝通，該書(shū)證足以和藍某某出具的情況說(shuō)明一同證明藍某某在廣府人會(huì )徽注冊的過(guò)程中提供了相應的服務(wù)。

(三)林某某提交的吉印通13816211622 聊天記錄具有真實(shí)性，應作為定案根據

由該規定可知，在審查證據的真實(shí)性時(shí)，主要從證據的證明力和證據與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、聯(lián)系等方面進(jìn)行審查。本案中，吉印通13816211622 聊天記錄(附件10)中提及的“廣州馳某公司”“2000塊”“廣東省廣府人珠某巷后裔海外聯(lián)誼會(huì )”等字樣均體現了該聊天記錄與本案證據之間的關(guān)聯(lián)程度，該聊天記錄中的信息不僅提及了聯(lián)誼會(huì )與廣州馳某公司商標注冊事宜的細節而且與聯(lián)誼會(huì )提供的聯(lián)誼會(huì )與廣州馳某知識產(chǎn)權商標代理吉印通 簽署的《商標申請代理協(xié)議書(shū)》的內容相一致。正是該吉印通13816211622 聊天記錄與在案其他證據的關(guān)聯(lián)程度、聯(lián)系等細節證實(shí)了該份證據的真實(shí)性。在該證據既有真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性的情況下理應作為定案根據。

(四)不能僅因與林某某之間存在利害關(guān)系即否認藍某某出具的情況說(shuō)明的證明力

雖然對證人證言要審查“證人與案件當事人、案件處理結果有無(wú)利害關(guān)系”，但這并不是唯一的審查要素。更為重要的是還要對證人證言進(jìn)行其他要素的審查，比如“證言之間以及與其他證據之間能否相互印證，有無(wú)矛盾”等。

如果單純以藍某某與林某某之間存在夫妻關(guān)系而認定其證言不應作為定案根據，那么聯(lián)誼會(huì )作為被害人，其提交的證據材料中有大量對事實(shí)的單方表述，這些表述均不能作為定案根據。檢方如果忽視這些客觀(guān)事實(shí)而只是認定藍某某的情況說(shuō)明因具有利害關(guān)系而不作為定案根據，顯然是對于證據審查認定規則的違反。

十二、針對職務(wù)侵占第(二)部分第1項指控“通過(guò)報銷(xiāo)會(huì )刊經(jīng)費稿費等名義報銷(xiāo)92* * * 2.2* 元”，林某某已經(jīng)提供《贊助意愿書(shū)》等證據證實(shí)該90多萬(wàn)元為廣某公司從贊助人處收到的贊助款，并非林某某超出《合作協(xié)議》多報銷(xiāo)的會(huì )刊費用

檢方認為，基于聯(lián)誼會(huì )與廣某公司簽訂的《合作協(xié)議》和《補充協(xié)議》，廣某公司協(xié)助聯(lián)誼會(huì )《珠某》雜志的相關(guān)工作。截止201* 年12月* 1日，廣某公司協(xié)辦的《珠某》會(huì )刊共19期(含專(zhuān)刊)，為此聯(lián)誼會(huì )應支付的費用為1* 90* 00元，而林某某在擔任辦公室主任期間報銷(xiāo)會(huì )刊經(jīng)費、會(huì )刊稿費、及會(huì )刊郵寄費共計人民幣2* 1* 0* 2元，林某某較協(xié)議多報銷(xiāo)了92* * * 2.2* 元。

根據林某某提供的證據和庭審辯解可知，檢方指控的多報銷(xiāo)的會(huì )刊費用事實(shí)上是廣某公司拉來(lái)的贊助款，為此林某某提供了多份贊助意愿書(shū)等證據，足以證明檢方指控的事實(shí)不成立。

(一)贊助意愿書(shū)證明92* * * 2.2* 元是贊助款，而不是辦刊費用，廣某公司只是以辦刊費用的名義與聯(lián)誼會(huì )進(jìn)行結算

為了證明收取的92* * * 2.2* 元是贊助款，林某某提供了《廣某公司籌款一覽表》，并且贊助人出具了《贊助意愿書(shū)》，該類(lèi)證據對于具體的贊助人、贊助費用、時(shí)間均有明確記載，已經(jīng)足以證明該筆款項為贊助款。而且雙方也是按照《合作協(xié)議》的約定按照一定比例進(jìn)行額分成，只是雙方基于做賬的需要，以辦刊費用的名義進(jìn)行結算。

(二)綜合全案證據材料，并無(wú)以贊助款名義報銷(xiāo)的單據，檢方認為在有協(xié)議約定的情況下可以正常報銷(xiāo)的觀(guān)點(diǎn)不成立

檢方認為可以按照正常名義報銷(xiāo)的依據在于聯(lián)誼會(huì )與廣某公司在2010年12月20日簽署的《合作協(xié)議》(A* P2)。在該協(xié)議中，雙方就創(chuàng )收的廣告費、贊助費等約定了* :* 或者2:* 的分成協(xié)議，檢方據此認為在合同已經(jīng)約定贊助費分成方法的情況下按照約定即可以對“贊助費”報銷(xiāo)。

但是，如果按照該協(xié)議約定，必然在記賬憑證等單據中記載“分成款”等字樣，正是考慮到這種做法會(huì )給聯(lián)誼會(huì )產(chǎn)生不良影響，雙方在實(shí)踐中并未按照約定的“贊助費”名義分成。

為了解決收取贊助款后分成的問(wèn)題，聯(lián)誼會(huì )和廣某公司采取了以下操作辦法：

1.廣某公司在拉到贊助款之后將款項入聯(lián)誼會(huì )賬戶(hù);

2.由廣某公司以會(huì )刊費用的名義轉賬至廣某公司賬戶(hù)(該事實(shí)恰恰可以由聯(lián)誼會(huì )提供的《贊助資金用于會(huì )刊費用情況明細表》(B2* P11)加以證明，在轉出的摘要中均為與會(huì )刊有關(guān)的費用等名義;

* .由廣某公司按照《合作協(xié)議》的約定將聯(lián)誼會(huì )的分成轉至聯(lián)誼會(huì )賬戶(hù)。

本案中無(wú)以“贊助款”名義報銷(xiāo)的單據即可說(shuō)明廣某公司和聯(lián)誼會(huì )不會(huì )通過(guò)檢方所謂的正常途徑對贊助費進(jìn)行分成。

(三)林某某拉到的贊助款是97.* * 7萬(wàn)元，并非* * .1* 萬(wàn)元

林某某提供的《廣某公司籌款一覽表》(B* P27)和19份《贊助意愿書(shū)》足以證明廣某公司在協(xié)辦《會(huì )刊》的過(guò)程中拉到贊助款97.* * 7萬(wàn)元，并非檢方認為的* * .1* 萬(wàn)元。在林某某已經(jīng)提供贊助意愿書(shū)證實(shí)贊助款來(lái)源的情況下，檢方對贊助款的金額錯誤認定與現有證據反映的事實(shí)不符。

(四)聯(lián)誼會(huì )提供的收據并非林某某經(jīng)手開(kāi)具，而且贊助意愿書(shū)已經(jīng)指出贊助款的用途是支助《珠某》雜志，聯(lián)誼會(huì )開(kāi)具的收據所列的用途與實(shí)際用途無(wú)關(guān)，而且收據上所列的款項用途不影響林某某按雙方協(xié)議進(jìn)行分成

林某某在對外“拉”贊助款的時(shí)候，對贊助人均明確表明了費用的用途為支持《珠某》，并不存在贊助人指定贊助款特定用途的情形。而且由于林某某和聯(lián)誼會(huì )的《合作協(xié)議》和實(shí)際操作，在獲得贊助款之后均要入聯(lián)誼會(huì )的賬，由此聯(lián)誼會(huì )在入賬時(shí)會(huì )開(kāi)具給贊助人一定的單據，而何時(shí)開(kāi)具單據以及開(kāi)具什么單據林某某并不知曉也沒(méi)有必要去了解。因為聯(lián)誼會(huì )提供給贊助人的收據有著(zhù)固定格式，雖然單據中會(huì )提及“珠某文化教育慈善基金款”，但這并不會(huì )改變贊助款的性質(zhì)，所以并不存在檢方指控的未按照贊助人指定地贊助意圖來(lái)支配贊助款的事實(shí)前提，而且亦無(wú)法將改變用途的行為認定為職務(wù)侵占行為。另外根據職務(wù)侵占罪的構成要件，需要行為人具有非法占有單位財物的目的才構成犯罪。即使林某某未按照贊助人意愿列支各項贊助款，只要林某某沒(méi)有非法占有該筆款項的行為，即使改變了用途仍然不能認定為構成職務(wù)侵占罪。

雖然一些單據中會(huì )存在諸如“捐建XX”的字樣，但是存在該類(lèi)字樣的捐款與林某某所獲取的贊助款并非同一筆款項，因為同一贊助人往往存在多次捐款的情形這就容易導致金額和時(shí)間與向林某某提供贊助款的金額、時(shí)間相同或相近的情形，貴院在審理該案過(guò)程中應對該類(lèi)情況予以區分。

(五)林某某已經(jīng)將所有贊助款全部劃回聯(lián)誼會(huì )

針對檢方主張的該筆12.* * * * 萬(wàn)元的款項又在201* 年轉回廣某公司的主張，該事實(shí)的確存在。但是將該筆款項轉回廣某公司的真實(shí)原因并非林某某對該筆款項具有了非法占有目的，而是因為聯(lián)誼會(huì )和廣某公司對《合作協(xié)議》中約定的分成比例產(chǎn)生了爭議。

考慮到分成比例有待商量即將該筆款項轉回廣某公司(見(jiàn)B2* P* * 《對任職聯(lián)誼會(huì )辦公室主任期間承攬相關(guān)業(yè)務(wù)的情況說(shuō)明和存在問(wèn)題的檢查》)，在廣某公司自查和核對贊助款的性質(zhì)和金額后，雖然按照協(xié)議約定，分成比例應為2:* ，但是廣某公司為了表達解決問(wèn)題的誠意，在201* 年1月29日、201* 年2月27日將廣某公司獲得贊助款97萬(wàn)已經(jīng)全部支付給聯(lián)誼會(huì )。在全部贊助款均支付給聯(lián)誼會(huì )的情況下，檢方不能將全部返還該筆贊助款的行為認定構成職務(wù)侵占罪。

十三、針對職務(wù)侵占第(二)部分第* 項犯罪事實(shí)的指控，聯(lián)某公司在2011年收取的費用不僅包括服務(wù)器托管的費用177* 0元，而且包括網(wǎng)站托管、維護費用9* 000元，在存在明確的收費標準可以參考的情況下，聯(lián)某公司所收取的9* 000元款項屬于提供網(wǎng)站托管、維護等服務(wù)所應獲取的勞務(wù)費，林某某對該筆款項并無(wú)利用職務(wù)非法占有的主觀(guān)目的和行為

檢方認定在約定每年服務(wù)器托管費用為177* 0元的情況下，林某某在2011/2012/201* 年報銷(xiāo)的金額是每年9* 000元。

但是，服務(wù)器托管費用和網(wǎng)站托管、維護費用屬于不同的事由產(chǎn)生的費用，檢方應予以區分。

(一)林某某2011年報銷(xiāo)的9* 000元費用是網(wǎng)站托管和維護的費用，該費用與2011年收取的服務(wù)器托管的費用是基于不同事由產(chǎn)生的費用，2011年9* 000元費用的收取不僅得到了衷某某的批準而且具有明確的收費標準可以參考

聯(lián)某公司收取的177* 0元費用是服務(wù)器托管的費用。根據聯(lián)誼會(huì )和聯(lián)某公司2010年12月1* 日簽署的《服務(wù)器托管合同書(shū)》可知2011年服務(wù)器托管的費用的確為177* 0元，并且根據2010年12月17日的《收款收據》(B2* P11* )顯示：“2010年服務(wù)器托管費”的內容可知，聯(lián)某公司在2010年已經(jīng)收取了2011年度的服務(wù)器托管費用。

聯(lián)某公司2011年收取的9* 000元費用是提供網(wǎng)站托管和維護產(chǎn)生的勞務(wù)費。該費用該合同的簽署是因為聯(lián)誼會(huì )與廣州靖某計算機科技吉印通 、廣州君某影視傳播吉印通 服務(wù)器托管、網(wǎng)站維護的合作關(guān)系終止導致的結果。在聯(lián)誼會(huì )與之前的合作伙伴終止合作之后，聯(lián)誼會(huì )服務(wù)器托管，網(wǎng)站的托管、維護問(wèn)題急需解決，因此聯(lián)誼會(huì )才與聯(lián)某公司簽署服務(wù)器托管合同，但是后來(lái)考慮到網(wǎng)站也需要托管和維護才產(chǎn)生需要聯(lián)某公司提供網(wǎng)站托管和維護服務(wù)的問(wèn)題。

聯(lián)誼會(huì )衷某某為了解決聯(lián)誼會(huì )網(wǎng)站的托管和維護問(wèn)題再次找到聯(lián)某公司使聯(lián)某公司管理、維護該網(wǎng)站，由于雙方并未就網(wǎng)站的管理、維護簽署書(shū)面協(xié)議，衷某某就按照之前與付給廣州君某影視傳播公司9* 000的金額向聯(lián)某公司支付款項。該事實(shí)有衷某某《衷某某同志對* 月1* 日核對情況的回應》(A* P7* )中的“是沿襲陶某濤之前網(wǎng)站維護費的帶寬租金9.* 萬(wàn)元，網(wǎng)站的費用黎會(huì )長(cháng)有批示，聯(lián)某公司后來(lái)也做了一些維護，也有做一些策劃什么的”可以證實(shí)，事實(shí)上聯(lián)某公司在收取網(wǎng)站托管和維護費時(shí)收取9* 000元，該事實(shí)有2011年12月2* 日的《費用報銷(xiāo)單》(B2* 卷P117)中的“用途”為“網(wǎng)站款、服務(wù)器托管、維護費用”證實(shí)。

由此可知9* 000元的費用與《服務(wù)器托管合同書(shū)》(B2* P10* )中約定的177* 0元費用分別屬于不同的款項。

(二)廣某公司、聯(lián)某公司按照每年9* 000元的標準向聯(lián)誼會(huì )收取費用不僅具有明確的合同依據而且提供的服務(wù)得到聯(lián)誼會(huì )的認可

根據林某某提供的2011年11月2* 日、2012年11月2* 日簽署的兩份《網(wǎng)站服務(wù)器托管合同》(附件12)，雖然廣某公司或聯(lián)某公司根據合同約定為聯(lián)誼會(huì )托管的服務(wù)器提供包括正版軟件安裝、配置等方面在內的附加服務(wù)，但實(shí)際上為聯(lián)誼會(huì )提供網(wǎng)站托管、網(wǎng)站維護的服務(wù)，這一點(diǎn)不僅在201* 年1月2* 日的《費用報銷(xiāo)單》(B2* 卷P121)和201* 年7月1* 日(B2* 卷P12* )可以得到證實(shí)而且在聯(lián)誼會(huì )提供的兩張《記賬憑證》(B2* 卷P120/P12* )中也可以體現出來(lái)，該兩份報銷(xiāo)單中記載的用途分別為：“付2012年網(wǎng)站托管、維護費用”、“網(wǎng)站托管、維護費用”， 相應的《記賬憑證》中亦記載為“付2012年網(wǎng)站托管、維護費201* .01.2* ”、“支付網(wǎng)站托管、維護費用201* .07.1* ”。

如果廣某公司、聯(lián)某公司沒(méi)有提供相應的網(wǎng)站托管、維護的服務(wù)，聯(lián)誼會(huì )根本不可能在以這兩項費用報銷(xiāo)時(shí)以該名義報銷(xiāo)更不會(huì )以該名義制作《記賬憑證》，該組書(shū)證足以反映出廣某公司、聯(lián)某公司在2012/201* 年為聯(lián)誼會(huì )提供了網(wǎng)站維護、服務(wù)器托管的費用。因此，廣某公司、聯(lián)某公司收取9* 000元款項的行為不僅具有合同依據而且得到了聯(lián)誼會(huì )的認可。

十四、針對職務(wù)侵占第(三)部分第1項犯罪事實(shí)的指控“以光盤(pán)制作費的名義重復報銷(xiāo)1* 07* 0元”，現有證據已經(jīng)證明林某某在重復收到報銷(xiāo)的2010套光盤(pán)的費用后，已經(jīng)及時(shí)退還，無(wú)法得出林某某針對該筆款項存在“非法占有目的”

(一)針對該筆款項的第一次報銷(xiāo)的單據是201* 年1月2* 日填寫(xiě)的，但是聯(lián)誼會(huì )沒(méi)有及時(shí)報銷(xiāo)

201* 年1月2* 日的《費用報銷(xiāo)單》顯示林某某就制作千年珠某光碟的費用進(jìn)行報銷(xiāo)。但是通過(guò)查閱聯(lián)某公司銀行流水(B* P200)可知該筆款項并未在201* 年1月份或者之后的幾個(gè)月內支付給林某某。在201* 年7月19日和201* 年7月2* 日聯(lián)某公司才收到兩筆金額相同的1* 07* 0元款項，由此可見(jiàn)雖然林某某在1月份填寫(xiě)了《費用報銷(xiāo)單》，聯(lián)誼會(huì )并未將該筆款項及時(shí)的支付給林某某。

(二)201* 年7月2* 日填寫(xiě)的《費用報銷(xiāo)單》是出納工作的失誤，由于時(shí)隔半年，林某某在會(huì )計準備好的《費用報銷(xiāo)單》上簽署姓名時(shí)，已經(jīng)忘了在201* 年1月2* 日填寫(xiě)過(guò)《費用報銷(xiāo)單》

1月2* 日和7月2* 日的《費用報銷(xiāo)單》雖然報銷(xiāo)同一款項，但是由于時(shí)間相隔半年，且聯(lián)誼會(huì )一直沒(méi)有將該筆款項支付給林某某，所以才使林某某在會(huì )計準備好的《費用報銷(xiāo)單》上簽署姓名時(shí)，誤以為該筆費用還未報銷(xiāo)，加上林某某對于財務(wù)的信任才導致7月2* 日《費用報銷(xiāo)單》的填寫(xiě)。

(三)現有證據已經(jīng)證實(shí)林某某將重復報銷(xiāo)的費用在發(fā)現后及時(shí)退還給聯(lián)誼會(huì )

該費用雖然因為財務(wù)工作失誤導致重復報銷(xiāo)，但是林某某在發(fā)現該錯誤之后即進(jìn)行了款項的返還，為此林某某提供了聯(lián)誼會(huì )于201* 年12月* 1日出具的《收款收據》(編號001* * * * )(附件1* )加以證實(shí)這一說(shuō)法，該收據中明確記載了聯(lián)誼會(huì )收到了“制作費退款(重復#款)”的字樣?？梢?jiàn)在發(fā)現重復報銷(xiāo)費用之后，林某某即在201* 年12月* 1日采取了退款的措施，而根據《立案決定書(shū)》(B1P* )，該案在201* 年* 月7日才被偵查機關(guān)立案，在退款和立案之間時(shí)間相差半年多時(shí)間，難以認定林某某的退款行為屬于檢方主張的在案發(fā)前的退贓行為，林某某積極退款的行為表明了其不具有非法占有聯(lián)誼會(huì )財務(wù)的主觀(guān)目的，不符合職務(wù)侵占罪的構成要件。

十五、針對職務(wù)侵占第(三)部分第2項犯罪事實(shí)的指控，現有證據足以證明* 29* 0元并非重復報銷(xiāo)的登報費用，而是實(shí)際發(fā)生的由廣某公司墊付的宣傳費、活動(dòng)費

(一)林某某報銷(xiāo)的* 29* 0元包含了在《大公報》刊登黎某某專(zhuān)訪(fǎng)的* 9* * 0元費用和參與香港大公報活動(dòng)的1* * 00元費用

林某某報銷(xiāo)的* 29* 0元包括兩個(gè)部分：在大公報刊登黎某某專(zhuān)訪(fǎng)的費用* 9* * 0元，該事實(shí)有在案2012年10月1* 日的《大公報》予以證實(shí)，該日的報紙刊登了“黎某某，一個(gè)改革者的身影”(附件1* );參與香港大公報活動(dòng)所產(chǎn)生的活動(dòng)費用1* * 00元，該事實(shí)有2012年* 月1* 日填寫(xiě)的《費用報銷(xiāo)單》(A* P* 7)予以證實(shí)，在該單據中，備注處明確標明：“參加香港大公報活動(dòng)費用”。

正是由于以上事實(shí)的存在，廣某公司才出現了墊付款項的行為。

(二)檢方提及的77* * 0元是聯(lián)誼會(huì )在大公報刊登公告的費用，雖然同樣分為兩部分，但跟林某某報銷(xiāo)的是基于不同事由產(chǎn)生的費用

檢方為了證明該項指控，提供了聯(lián)誼會(huì )與香港大公報廣州辦事處簽訂的兩份《廣告合約》及相應報紙。2012年* 月1* 日簽署的* 萬(wàn)元的《廣告合約》(A* 卷P* * )和2012年* 月17日簽署的17* * 0元《廣告合約》(A* 卷P* 7)可知該兩份合約的費用為77* * 0元。

在* 月1* 日的廣告合約右上角標注的“祝賀大公報成立100周年祝賀版”可知該合同中的* 萬(wàn)元是用于祝賀大公報成立100周年的費用，該費用對應的報紙是2012年* 月1* 日在《大公報》刊登的“情系桑梓，功在千秋”一文。而花費17* * 0元的費用對應的是在2012年* 月1* 日在《大公報》刊登的“廣東省廣府人珠某巷后裔海外聯(lián)誼會(huì )公告”

通過(guò)以上對比可知，林某某報銷(xiāo)的* 29* 0元是參與《大公報》活動(dòng)和在《大公報》刊登黎某某專(zhuān)訪(fǎng)的費用，與聯(lián)誼會(huì )在《大公報》刊登的兩篇公告均不相同。因此，辯護人認為現有證據已經(jīng)足以證實(shí)* 29* 0元的費用與77* * 0元費用的報銷(xiāo)事由不相同。

(二)檢方在抗訴書(shū)中指出的發(fā)票編號和開(kāi)具日期不合常理的問(wèn)題符合聯(lián)誼會(huì )與香港大公報的合作習慣

根據林某某陳述，在香港大公報刊登廣告時(shí)，對方往往不要求立即付款，同時(shí)香港大公報也不會(huì )在收取費用后立即開(kāi)具發(fā)票。大公報經(jīng)常的做法是在刊登幾次公告之后一次性提供發(fā)票，在接連開(kāi)具多張發(fā)票的情況下出現填寫(xiě)發(fā)票的編號和日期難以一一對應的情況屬于正常情況，符合雙方的合作習慣。同時(shí)檢方主張的林某某報銷(xiāo)的二張發(fā)票的開(kāi)具時(shí)間分別在* 月、7月，但是屬于連號的發(fā)票的質(zhì)疑，凸顯了檢方缺乏相應的開(kāi)具發(fā)票的常識。在開(kāi)具發(fā)票的過(guò)程中，往往是開(kāi)票人員隨手拿單張發(fā)票進(jìn)行填寫(xiě)，此種情況下完全存在發(fā)票混雜并未按照編號順序排列的情況，在這種情況下，完全有可能出現時(shí)間相隔較遠卻編號連續的情況。

綜合以上分析，* 29* 0元是因為刊登黎某某專(zhuān)訪(fǎng)和參與《大公報》活動(dòng)而產(chǎn)生的費用，77* * 0元為“祝賀香港大公報費用”，兩筆費用并非基于同一報銷(xiāo)事由。正是因為兩筆費用屬于不同事由，在兩者的支出事實(shí)不同不重復的情況下，在報銷(xiāo)77* * 0元之后報銷(xiāo)* 29* 0元的行為自然不存在重復報銷(xiāo)的行為。

十六、針對職務(wù)侵占第(三)部分第* 項指控，林某某并沒(méi)有向聯(lián)誼會(huì )報銷(xiāo)費用* 1900元，廣某公司向聯(lián)誼會(huì )報銷(xiāo)其《魂牽珠某巷》香港演出過(guò)程中墊付的費用與聯(lián)誼會(huì )支付給粵劇團的費用并非同一項開(kāi)支

(一)檢方并無(wú)證據證明指控的* 1900元港幣由林某某報銷(xiāo)且轉賬至廣某公司賬戶(hù)，在該筆費用并非林某某報銷(xiāo)并收款的情況下不能認定林某某構成職務(wù)侵占

根據聯(lián)誼會(huì )提供的相關(guān)費用記賬憑證(B2* P* * -120元)可知，檢方指控的租車(chē)費用11* 00元、運費港幣* 2100元、餐費港幣* * * 00元均未被聯(lián)誼會(huì )報銷(xiāo)。聯(lián)誼會(huì )提供的報銷(xiāo)該三筆費用的《費用報銷(xiāo)單》并未填寫(xiě)報銷(xiāo)時(shí)間，在報銷(xiāo)人和領(lǐng)款人處均無(wú)記錄為林某某報銷(xiāo)?？梢?jiàn)該三筆費用即使真實(shí)存在被報銷(xiāo)的情況，也不能證明報銷(xiāo)該費用的人為林某某，更不能證明廣某公司或林某某收到了該筆費用。在該筆費用并非林某某報銷(xiāo)且獲取的情況下，難以認定其屬于職務(wù)侵占行為。

(二)廣某公司在廣東粵劇團赴香港演出的過(guò)程中提供了相應的服務(wù)，該服務(wù)所應收取的款項與聯(lián)誼會(huì )支付給廣東粵劇團的費用不同

根據《演出協(xié)議》(A* P9* )的約定：“演出人員交通費用：由乙方(即粵劇團)負責(包括：客、貨運輸)……甲方(即聯(lián)誼會(huì ))需支付乙方演出費”，可見(jiàn)在協(xié)議中已經(jīng)對于演出費進(jìn)行了約定。在廣東粵劇院一團進(jìn)行演出之后，聯(lián)誼會(huì )按照合同約定支付演出費用* 0萬(wàn)港幣，該支付的事實(shí)可以根據檢方提供的2011年11月* 0日《記賬憑證》、2011年11月2* 日《費用報銷(xiāo)單》、廣東粵劇院一團提供的《收款收據》(A* P100-102)得出，該筆費用為廣東粵劇院一團收取且出具收據。

但是，在廣東粵劇團赴香港演出的過(guò)程中不僅僅產(chǎn)生演出費，廣東粵劇團前往省內和港澳臺演出的過(guò)程中，比如負責相關(guān)人員客運、演出宣傳海報的印刷運輸張貼等、聯(lián)系中聯(lián)辦、與聯(lián)誼會(huì )關(guān)系密切的相關(guān)社團聯(lián)系尋求協(xié)助、演出場(chǎng)工作人員的餐飲、場(chǎng)地(劇院)的落實(shí)、贈送和邀請嘉賓名單的落實(shí)等事務(wù)都需要有專(zhuān)人負責，而廣某公司正是負責了該類(lèi)事務(wù)的處理，理應收取相應的費用。檢方應將該類(lèi)應支付給廣某公司的勞務(wù)費用與支付給廣東省粵劇團的費用相區分。

(三)在籌備、組織粵劇團香港巡演的過(guò)程中，盡管籌集到100萬(wàn)左右的港幣，但是并不立即到賬，不可能立即使用該類(lèi)籌款，仍然需要廣某公司對籌備、組織過(guò)程中產(chǎn)生的費用進(jìn)行墊付

根據聯(lián)誼會(huì )提供的《粵劇香港巡演籌款統計表》(B2* )可知的確籌款100多萬(wàn)元，但該類(lèi)籌款時(shí)間跨度從2011年10月* 1日-2012年1月1* 日不等，可見(jiàn)該100萬(wàn)元是在整個(gè)巡演過(guò)程中逐漸籌集的，在籌備、策劃的過(guò)程中，很多開(kāi)支屬于在粵劇院正式巡演之前就要實(shí)際支出，在該籌款又無(wú)法立即到賬，主張可以動(dòng)用籌款支付花銷(xiāo)，顯然不符合事實(shí)也無(wú)法做到。在籌款還未實(shí)際到賬的情況下，只有廣某公司提前墊付才能保證聯(lián)誼會(huì )粵劇巡演活動(dòng)的正常進(jìn)行，因此檢方抗訴時(shí)提及的“根本不需要廣某公司墊付”的觀(guān)點(diǎn)缺乏合理性和可能性。

十七、針對職務(wù)侵占第(三)部分第7項指控，林某某報銷(xiāo)的2* 0* 0元費用屬于不同批次的會(huì )訊印刷，不存在重復報銷(xiāo)的情況，檢方指控的該筆數額在職務(wù)侵占(一)12項有關(guān)虛列會(huì )訊及會(huì )議資料印刷費的指控中已經(jīng)被認定為合法報銷(xiāo)費用，而此處卻將該筆費用認定為重復報銷(xiāo)，顯然相互矛盾

(一)林某某并非重復報銷(xiāo)印刷1-* 期會(huì )訊的費用，而是報銷(xiāo)加印1-* 期會(huì )訊的費用

林某某在庭審回答公訴人的發(fā)問(wèn)時(shí)回答：“并沒(méi)有重復報銷(xiāo)，都是實(shí)際發(fā)生的費用，因為經(jīng)常出現重新印刷的情況”?？梢?jiàn)林某某的辯解是“重復印刷”的1-* 期的會(huì )訊資料，而非抗訴書(shū)中提及的“報銷(xiāo)第* /9/10/11期”會(huì )訊的費用。

被告人林某某的辯解結合全案證據材料是有一定的證據可以印證的，在聯(lián)誼會(huì )提供的2011年* 月* 0日的《費用報銷(xiāo)單》(B2* P2* )中明確記載：“加印第二期會(huì )刊1000本金額為1010* 元”，雖然此處記載的是“會(huì )刊”但根據聯(lián)誼會(huì )提供的廣東省人民政府辦公廳印刷廠(chǎng)2011年* 月* 日開(kāi)具的《廣東省增值稅普通發(fā)票》(編號：NO.02* 900* * )(B2* P2* )記載：“加印二期會(huì )訊，金額1010* 元”，可知費用報銷(xiāo)單中提及的“會(huì )刊”即此處的“會(huì )訊”。該兩份書(shū)證共同證明了第2期會(huì )訊存在“加印”的情況。該兩份書(shū)證雖然不能直接證明林某某報銷(xiāo)的2* 0* 0元為“加印”費用，但是在一定程度上使該項指控存在林某某辯解的可能性，在林某某的確存在“加印”1-* 期刊的情況下，報銷(xiāo)單據中自然要記載該項開(kāi)支為：“1-* 期會(huì )訊印刷費”，盡管沒(méi)有明確寫(xiě)明“加印”等表示重復印刷的字樣，但是已經(jīng)足以支撐林某某庭審時(shí)關(guān)于重復印刷的辯解，已經(jīng)使檢方的證據不能達到排除合理懷疑、其他可能性的證據確實(shí)、充分的要求。

黃某東在《關(guān)于編輯、加印〈會(huì )訊〉的情況說(shuō)明》中也對此予以解釋?zhuān)梢愿帜衬车霓q解相互印證。

(二)檢方指控的該筆數額在職務(wù)侵占(一)12項有關(guān)虛列會(huì )訊及會(huì )議資料印刷費的指控中已經(jīng)被認定為合法報銷(xiāo)費用，而此處將該筆費用認定為重復報銷(xiāo)，顯然相互矛盾

在聯(lián)誼會(huì )提交的《虛列會(huì )訊等印刷費問(wèn)題》(B2* P19)中，為了指控林某某重復報銷(xiāo)會(huì )訊及會(huì )議資料* 1* * 0元，聯(lián)誼會(huì )提交了201* 年7月2* 日的包含金額* 2* 9元的* * 號《記賬憑證》(B2* P21)、201* 年* 月17日的包含金額22* 72元的* * 號《記賬憑證》(B2* P* * )、201* 年7月2* 日金額為2* 0* 0元的第* 1號《記賬憑證》(B2* P* 7)，聯(lián)誼會(huì )在《虛列會(huì )訊等印刷費問(wèn)題》中提及：“二筆合計* 77* 2元，加上* 2* 9元共* 1991元，與* 1* * 0元非常接近，也就是說(shuō)……會(huì )訊等印刷項目已基本由林某某進(jìn)行過(guò)報賬處理?！庇幸陨蠒?shū)證分析，聯(lián)誼會(huì )即檢方是認可201* 年7月2* 日第* 1號《記賬憑證》中的2* 0* 0元費用的，而該筆費用所對應的報銷(xiāo)正是檢方在此處指控的重復虛報1-* 期會(huì )訊印刷費2* 0* 0元。檢方在不同的指控中對同一筆費用采用不同的態(tài)度，在需要指控* 1* * 0元時(shí)即認為該筆報銷(xiāo)合法，在指控2* 0* 0元時(shí)卻認為該筆費用屬于重復報銷(xiāo)，顯然檢方自相矛盾。

(三)會(huì )訊并非屬于內部資料僅在聯(lián)誼會(huì )開(kāi)會(huì )時(shí)使用，而是經(jīng)常被用來(lái)做宣傳的資料，那么就往往出現分發(fā)《會(huì )訊》完畢需要重新印刷的情況，每一期最終印刷數量就無(wú)法確定

檢方認為最多每期會(huì )訊最多制作1000本，而本次超過(guò)2000本的行為證明了林某某存在重復報銷(xiāo)會(huì )訊印刷費用，但這種觀(guān)點(diǎn)只是一種毫無(wú)證據支撐的猜測和主觀(guān)臆斷，而檢察院在作出論斷時(shí)不能依靠猜測而是應該依靠證據證明案件事實(shí)。

十八、針對職務(wù)侵占第(四)部分第1項指控，該筆費用由澳門(mén)聯(lián)誼會(huì )以制作《濠江廣府情》畫(huà)冊的名義支付給廣某公司，但后來(lái)由聯(lián)誼會(huì )和廣某公司將該筆費用轉為贊助款，而澳門(mén)聯(lián)誼會(huì )對此并不知情

(一)2* * * 19元是澳門(mén)聯(lián)誼會(huì )委托廣某公司制作《濠江廣府情》畫(huà)冊的費用，后來(lái)聯(lián)誼會(huì )決定將《濠江廣府情》畫(huà)冊作為《珠某》雜志專(zhuān)刊并承擔制作費，澳門(mén)聯(lián)誼會(huì )支付的制作費被雙方商定轉為贊助款處理

在聯(lián)誼會(huì )委托廣某公司制作《濠江廣府情》雜志之后，廣某公司即著(zhù)手開(kāi)展《濠江廣府情》畫(huà)冊的編撰工作，在編撰的過(guò)程中聯(lián)誼會(huì )衷某某提出由于該畫(huà)冊包含了廣府人南粵行的內容，聯(lián)誼會(huì )即就要求廣某公司直接作為《珠某》雜志的一期來(lái)編撰。雙方在2012年* 月* 日簽署了《編撰印刷濠江廣府珠某情的合同》(B12P1* 7，附件1* )，根據合同約定制作該畫(huà)冊費用應由聯(lián)誼會(huì )承擔，在約定聯(lián)誼會(huì )承擔制作費用的情況下，因為聯(lián)誼會(huì )資金緊張，經(jīng)過(guò)林某某多次與澳門(mén)聯(lián)誼會(huì )會(huì )長(cháng)梁伯進(jìn)溝通聯(lián)系，梁伯進(jìn)決定贊助2* * * 19元澳幣由廣某公司用于制作《濠江廣府情》畫(huà)冊。雙方商定將澳門(mén)聯(lián)誼會(huì )的該筆制作款項轉為贊助款，但是并未告知澳門(mén)聯(lián)誼會(huì )相關(guān)人員，故而在檢方對詹某杰制作詢(xún)問(wèn)筆錄時(shí)，只知道廣州聯(lián)誼會(huì )向澳門(mén)聯(lián)誼會(huì )收取的款項并非贊助款而是編輯《濠江廣府情》的費用以及運費(B11P90《詹某杰詢(xún)問(wèn)筆錄》)。

(二)聯(lián)誼會(huì )按照合同約定向廣某公司支付7.* 萬(wàn)元雜志制作費用的事實(shí)進(jìn)一步證實(shí)林某某辯解的真實(shí)性，在聯(lián)誼會(huì )與廣某公司存在合同約定的情況下，廣某公司獲取印刷費、編撰費具有合同依據，不應認定為職務(wù)侵占行為

在衷某某決定將該畫(huà)冊作為《珠某》雜志中的一期編撰之后，聯(lián)誼會(huì )則與廣某公司在2012年* 月* 日簽署了《編撰印刷濠江廣府珠某情的合同》，該合同中對于雙方的權利義務(wù)進(jìn)行了約定，約定“圖書(shū)資料費、調研差旅費、小型工作會(huì )議費、印刷出版費、稿酬、編輯費、其他費用”共2* * * 00元由聯(lián)誼會(huì )承擔。而且雙方在第三條第一款中雙方具體約定：“由于甲方(聯(lián)誼會(huì ))資金緊張，在201* 年2月前以轉賬的方式預付第一期費用共7.* 萬(wàn)元”。 201* 年1月2* 日《費用報銷(xiāo)單》和《銀行進(jìn)賬單》顯示聯(lián)誼會(huì )向廣某公司支付7.* 萬(wàn)的印刷費用(B22P* 0-* 1)即是對于雙方之間合同中約定的義務(wù)的履行。聯(lián)誼會(huì )提供的其他《費用報銷(xiāo)單》、發(fā)票(B22P* * 、* * 、* * )等均體現了聯(lián)誼會(huì )按照合同約定支付相應費用的承擔合同義務(wù)的行為，支付費用的事實(shí)進(jìn)一步印證了林某某辯解的真實(shí)性。

十九、針對職務(wù)侵占第(四)部分第2項犯罪事實(shí)， 澳門(mén)聯(lián)誼會(huì )支付的17* * 00元并非林某某收取而是由聯(lián)誼會(huì )收取，林某某收取的1* 1* 7.2* 元屬于為處理聯(lián)誼會(huì )事務(wù)而墊付的費用

(一)林某某并沒(méi)有收取澳門(mén)廣府人支付的港幣17* * 00元，而是聯(lián)誼會(huì )與澳門(mén)廣府人結算費用港幣17* * 00元后，聯(lián)誼會(huì )再向林某某支付了其所墊付的各項費用1* 1* 7.2* 元

檢方認為，2012年9月17日，聯(lián)誼會(huì )在東方賓館舉行首屆世廣會(huì )，會(huì )議當晚嚴某萍跟隨林某某到澳門(mén)聯(lián)誼會(huì )負責財務(wù)的詹先生住處收取聯(lián)誼會(huì )與澳門(mén)聯(lián)誼會(huì )來(lái)往業(yè)務(wù)活動(dòng)的費用，收到港幣17* * 00元后并未將該筆款項交付給聯(lián)誼會(huì )，但事實(shí)上當晚林某某并未去收取該款項而僅僅是嚴某萍依據《廣東省廣府人珠某巷后裔海外聯(lián)誼會(huì )和澳門(mén)江門(mén)同鄉會(huì )結算明細表》向澳門(mén)收取費用17* * 00元，而且在嚴某萍收取該款項后也并未將該筆款項支付給廣某公司或林某某，該事實(shí)通過(guò)嚴某萍出具的《嚴某萍名義轉入廣某公司資金統計》的記載可以得到印證，在該統計表中，并無(wú)與港幣17* * 00金額等同的人民幣匯入廣某公司，由此可正時(shí)林某某并未收到該筆款項。

在嚴某萍提供的《嚴某萍名義轉入廣某公司資金統計》中可見(jiàn)在2012年10月10日嚴某萍轉入廣某公司1* 01* 7.2* 元人民幣，需要注意的是該筆費用并非聯(lián)誼會(huì )收取的17* * 00元，而是聯(lián)誼會(huì )支付的廣某公司為處理聯(lián)誼會(huì )事務(wù)而墊付的費用，該筆費用是廣某公司與聯(lián)誼會(huì )結算所獲得。

(二)廣某公司與聯(lián)誼會(huì )結算的1* 01* 7.2* 元費用均有明確的用途，屬于為處理聯(lián)誼會(huì )事務(wù)而墊付的費用

聯(lián)誼會(huì )與廣某公司結算的1* 01* 7.2* 元主要用于以下兩個(gè)用途：廣某公司墊付了澳門(mén)廣府人聯(lián)誼會(huì )的南粵行活動(dòng)的費用;澳門(mén)聯(lián)誼會(huì )同意將其中的* 0000元向南雄辦事處捐贈，并非由林某某利用職務(wù)便利非法占有，不應認定構成職務(wù)侵占。

在澳門(mén)廣府認聯(lián)誼會(huì )南粵行活動(dòng)過(guò)程中，參加活動(dòng)的共有70多人，參與活動(dòng)人員的吃、住、行和照相、新聞采訪(fǎng)錄制、廣東大廈的會(huì )場(chǎng)費用等費用支出，均由廣某公司墊付。

1.現有證據足以證明林某某將收取的款項中的* 萬(wàn)元用于向南雄辦事處的捐款。檢方提及的劃款10萬(wàn)元至南雄辦事處并非林某某在該處的捐款，是與本案無(wú)關(guān)的另一筆款項

根據林某某一審庭審時(shí)的陳述：“是澳門(mén)廣府人來(lái)廣州拜訪(fǎng)各個(gè)部門(mén)的費用……一筆是吃住的費用，另外一筆* 萬(wàn)元是澳門(mén)廣府人同意把這筆錢(qián)捐到南雄辦事處”?？梢?jiàn)向澳門(mén)聯(lián)誼會(huì )收取的費用只有* 萬(wàn)元屬于捐款。廣某公司的銀行流水中顯示的劃款10萬(wàn)至南雄辦事處后又劃回的款項與檢方指控的無(wú)關(guān)，并非林某某陳述的捐贈給南雄辦事處的* 萬(wàn)元。

林某某捐贈的* 萬(wàn)元事實(shí)上是由* * * 00元的銀行轉賬和1* 200元的現金共同組成。林某某提供了中國工商銀行2012年07月2* 日出具的《資金匯劃補充憑證(借)》(B2* P110)，該憑證中明確顯示廣某公司在2012年7月2* 日向南雄辦事處轉款* * * 00元。根據林某某的陳述，其余1* 200元均現金交付。南雄辦事處針對該項捐款在收到捐款之初并未給廣某公司開(kāi)具收據等憑證，在201* 年* 月2日才開(kāi)具《廣東省行政事業(yè)單位資金往來(lái)結算票據》。聯(lián)誼會(huì )認為該票據中記載的“澳門(mén)江門(mén)同鄉會(huì )文化教育慈善捐款(現金)”字樣與林某某主張的轉賬支付矛盾，但是聯(lián)誼會(huì )的這一觀(guān)點(diǎn)并無(wú)依據，反倒南雄辦事處在此點(diǎn)出的“疏漏”恰恰證明林某某當時(shí)捐款之時(shí)不僅通過(guò)轉款方式而且還具有交付現金的行為，在時(shí)間間隔較久后開(kāi)具票據，如果當時(shí)只具有轉賬的方式，必然不會(huì )出現記錄現金的可能，只有在既有轉賬又有現金的情況下，在時(shí)間較久之后開(kāi)具票據才可能出現這種分不清轉賬或者現金的情況。

聯(lián)誼會(huì )沒(méi)有證據證明廣某公司向其報銷(xiāo)* * * 00元，其支出的* * * 00元與廣某公司的* * * 00元捐款是兩筆不同的費用，只是巧合地出現金額相同的情況，便被聯(lián)誼會(huì )用于指控林某某重復報銷(xiāo)。為了證明聯(lián)誼會(huì )已經(jīng)將該筆款項結算至廣某公司，聯(lián)誼會(huì )提供了201* 年1月29日的第* * 號《記賬憑證》、201* 年1月2* 日的領(lǐng)用支票審批單、2012年12月2* 日填寫(xiě)的《費用報銷(xiāo)單》、2012年12月2* 日的《公益事業(yè)捐贈專(zhuān)用收據》(B2* P11* -11* )。按照聯(lián)誼會(huì )的邏輯，在2012年12月2* 日林某某即通過(guò)《費用報銷(xiāo)單》將該筆捐款報銷(xiāo)，但是聯(lián)誼會(huì )提供的該份《費用報銷(xiāo)單》并沒(méi)有林某某的簽名，僅有“付文化活動(dòng)經(jīng)費”的字樣和衷某某的簽名，僅憑該類(lèi)信息無(wú)法證明該筆費用由林某某報銷(xiāo)。按照聯(lián)誼會(huì )邏輯，在報銷(xiāo)費用之后應該是由林某某或廣某公司賬戶(hù)收取該款項，但是聯(lián)誼會(huì )并未提供該類(lèi)證據。聯(lián)誼會(huì )提供的201* 年1月29日制作的第* * 號《記賬憑證》僅在摘要處記載“付《珠某春秋》文化活動(dòng)專(zhuān)款支出”等字樣，無(wú)法得出該筆款項是用于支付給林某某或廣某公司的結論。反倒聯(lián)誼會(huì )提供的《領(lǐng)用支票審批單》中所附的銀行存根可以看出，該* * * 00元是支付給聯(lián)誼會(huì )的款項。由此，以上證據無(wú)法證明該筆款項已經(jīng)由林某某報銷(xiāo)反倒可以從該筆款項的收款人為聯(lián)誼會(huì )的事實(shí)證明檢方指控的* * * 00元和聯(lián)誼會(huì )主張的由林某某報銷(xiāo)的* * * 00元只是金額恰巧相等而性質(zhì)完全不同的兩筆款項。

2.林某某為參加南粵行活動(dòng)的相關(guān)人員墊付了廣東大廈的房費

林某某為此提供了2012年* 月21日中國工商銀行出具的《資金匯劃補充憑證(借)》(B2* P110)予以證明，該憑證顯示在2012年* 月21日廣某公司匯款2* * 7* 元給廣東大廈，在用途處標注的是“房費”。檢方在抗訴時(shí)指出，該項房費的金額與《聯(lián)誼會(huì )和澳門(mén)江門(mén)同鄉會(huì )結算明細表》中記載的房費* 1* 00元并不一致從而否定其真實(shí)性。事實(shí)上，林某某支付的房費不僅僅為轉賬的2* * 7* 元，還有在2012年* 月2* 日之前為安排南粵行相關(guān)人員住宿而提前支付的押金，這部分押金也用于折抵房費，只是因時(shí)間久遠而暫時(shí)無(wú)法提供單據，在時(shí)間間隔較長(cháng)的情況下，遺失相應的單據實(shí)屬正常。在林某某已經(jīng)提出合理辯解的情況下，如果檢方欲否定林某某的辯解，就需要提供證據加以證實(shí)自己的指控，檢方對此辯解僅指出結算的時(shí)間為* 月21日比入住的時(shí)間* 月2* 日晚將近一個(gè)月而得出否定林某某辯解的可能性的結論顯然缺乏證據支撐。在日常生活中，只有接待的是大客戶(hù)才會(huì )出現晚結算的情況，結算費用的時(shí)間晚于入住時(shí)間使林某某的說(shuō)法更加可信。檢方在無(wú)確實(shí)的證據證實(shí)2* * 7* 元與房費* 1* 00元無(wú)關(guān)的情況下，對于林某某的辯解可能性無(wú)法排除，進(jìn)而檢方的指控就不可以被認定。

由此可見(jiàn)，以上證據清晰地證明了廣某公司并未收取港幣17* * 00元，而與聯(lián)誼會(huì )結算的1* 01* 7.2* 元用于聯(lián)誼會(huì )合法開(kāi)支的案件事實(shí)，林某某在整個(gè)過(guò)程中沒(méi)有“非法占有”聯(lián)誼會(huì )財物的行為，不應認定為職務(wù)侵占。

綜上所述，我們認為檢方提出抗訴的理由與在案證據相矛盾，因此誠懇地建議貴院充分考慮我們提出的意見(jiàn)，維持一審法院對該1* 起指控不構成犯罪的認定。

此致

廣州市中級人民法院

廣東廣強律師事務(wù)所

王思魯律師

陳琦律師

2017年2月1* 日

附件：

1. 《2011年* 月份-201* 年12月份工資表、工資單》

2. 《業(yè)務(wù)回單》

* . 《廣某文化活動(dòng)策劃吉印通 會(huì )議伙食補助》

* . 《黃某東繳費歷史明細表》

* . 《關(guān)于在廣州廣某文化活動(dòng)策劃吉印通 工作的情況說(shuō)明》

* . 《廣某公司籌款一覽表》

7. 《某明書(shū)屋書(shū)目表》

* . 《企業(yè)存款對賬單》

9. 藍某某《情況說(shuō)明》

10. 智某公司與商標代理公司員工的吉印通13816211622 聊天記錄

11. 《贊助意愿書(shū)》

12. 兩份《網(wǎng)站服務(wù)器托管合同》

1* . 《收款收據》(編號001* * * * )

1* . 2012年10月1* 日刊登在《大公報》的“黎某某，一個(gè)改革者的身影”

1* . 《編撰印刷濠江廣府珠某情的合同》

鞏利被控挪用公款罪一案之

一審辯護詞

尊敬的審判長(cháng)、審判員：

我受被告人鞏利的委托和廣強律師事務(wù)所的指派，在鞏利被控挪用公款罪一案中擔任被告人鞏利的辯護人(此案由河南省駐X店市中級人民法院發(fā)回正X縣人民法院重審)。辯護人就本案發(fā)表以下辯護意見(jiàn)，誠望合議庭采信。

辯護人認為：檢察院的指控在證據事實(shí)、適用法律等方面都與本案的實(shí)際情況有嚴重出入。鞏利身為正X縣電影公司總經(jīng)理，完全是為了單位和職工利益，正確行使自己的領(lǐng)導職權，完美處理了本單位的一件普通民事糾紛，根本沒(méi)有違反法律法規，根本不構成挪用公款罪。

為幫助合議庭查明本案事實(shí)，最大限度的維護被告人鞏利的合法權益，辯護人務(wù)必向合議庭簡(jiǎn)要展示本案的來(lái)龍去脈：

1.2009年7、* 月份正陽(yáng)電影公司發(fā)布辦公樓對外招租公告;

2.元的租金競拍成功并于當天“按規定”交了兩年的租金1* * 000元(含競拍押金20000元);

* . 之后(2010年2月初)劉海富以其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)急需資金為由，多次找鞏利，要求將其所交的租金借走;

* .2010年2月7日鞏利將其所保管的“公款”1* * 000元“借”給劉元富(用于其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng));

* .正陽(yáng)電影公司與劉海富正式簽訂租賃合同;

* .，，，劉海富歸還上述款中的7* 000元，余下91000元作為正陽(yáng)電影公司支付給劉海富得搬遷補償等費用;

7. 2011年* 月1* 日正X縣人民檢察院以鞏利涉嫌挪用公款罪為由向正X縣人民法院提起訴訟;

* .經(jīng)正X縣人民法院開(kāi)庭審理，判決認定“被告人鞏利犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年”;

9.鞏利依法向河南省駐X店市中級人民法院提起上訴;

10.2011年11月1日駐X店市中級人民法院作出 “(2011)駐刑二終字第11* 號” 裁定：一、撤銷(xiāo)河南省正X縣人民法院(2011正刑初字第1* * 號刑事判決;二、發(fā)回河南省正X縣人民法院重審。

辯護人認為鞏利不構成犯罪，具體分析如下：

一、電影公司并不是該所“借”款項的所有權人，所“挪用”之款在“借” 出期間不屬于“公款”。

正X縣人民檢察院起訴書(shū)認為：“2009年7、* 月份正陽(yáng)電影公司發(fā)布辦公樓對外招租公告，召開(kāi)了競拍招租會(huì )，被告人柳富元以每年92000元的租金競拍成功并于當天‘按規定’交了兩年的租金1* * 000元(含競拍押金20000元)”。正X縣人民法院判決書(shū)認定“劉海富競拍取得電影公司辦公樓承租權后，依照招租公告繳納的租金，已成為電影公司辦公樓出租收益，房屋租賃合同未正式簽訂及履行，不影響該筆款項為電影公司的公款性質(zhì)的認定……”(見(jiàn)(2011)正刑初字第1* * 號，第* 頁(yè))。

辯護人認為起訴書(shū)和判決書(shū)在事實(shí)與法律上都犯了常識性錯誤：

1.根據合同的一般原理，取得承租權的前提條件是租賃合同簽訂和履行，而不是以競拍成功為條件，繳納租金也是以租賃合同簽訂為基礎。合同簽訂之前所繳納的僅可能是合同定金或者訂金。

根據《最高人民法院關(guān)于貫徹執行《吉印通 人民共和國民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第* * 條規定：“財產(chǎn)已經(jīng)交付，但當事人約定財產(chǎn)所有權轉移附條件的，在所附條件成就時(shí)，財產(chǎn)所有權方為轉移?！?/p>

本案中，因為雙方因為對租賃事宜存在爭議(前期租賃合同，家屬搬遷等問(wèn)題)競拍后并沒(méi)有按照公告的約定及時(shí)簽訂租賃合同(正陽(yáng)電影公司與劉海富正式簽訂租賃合同)因此，電影公司也就不可能獲得租金。普通人都知道追究法律責任必須以事實(shí)和法律為依據這個(gè)很簡(jiǎn)單的道理。不知道正X縣人民檢察院和正X縣人民法院根據什么事實(shí)?依據什么法律認為“不影響該筆款項為電影公司的‘公款性質(zhì)’的認定”?

2.招租公告上約定租金繳納是以簽訂租賃合同為前提，因此，劉海富并不是“依照招租公告繳納的租金”。

根據正陽(yáng)電影公司發(fā)布辦公樓對外招租公告的內容為：“* 、中標人確定后，2天內與發(fā)標人簽訂租賃合同，并一次繳納2年租金。否則發(fā)標人可重新選擇中標人，并將原中標人的押金作為違約金對待” 可以看出，該公告約定繳納租金的前提條件是簽訂租賃合同，并且約定了簽訂合同的時(shí)間(中標人確定后，2天內)，而不是以競拍成功為條件。

* .從證據上看，“借”款時(shí)劉海富與電影公司沒(méi)有形成房屋租賃關(guān)系。

這里需要特別強調的是，鞏利當時(shí)本想把錢(qián)交給財務(wù),才是最合適的，但是當時(shí)劉海富，職工代表都不同意把錢(qián)交給財務(wù)。這一事實(shí)說(shuō)明電影公司此時(shí)完全沒(méi)有履行作為租賃合同主體一方的先行義務(wù)，而是把一切責任和風(fēng)險都完全推給了鞏利個(gè)人。

第一，劉海富是將自己的錢(qián)存在鞏利的個(gè)人賬戶(hù)，而不是存在電影公司的賬戶(hù)上。

第二，鞏利是以個(gè)人名義向劉海富簽訂的保管協(xié)議。

第三，鞏利以個(gè)人名義把錢(qián)“借”給劉海富。見(jiàn)借條：今借鞏利現金壹拾陸萬(wàn)肆仟元整，借款人：劉海富2010.1.* (真實(shí)日期為2010.2.* )

因此，電影公司根本就沒(méi)有和劉海富形成房屋租賃關(guān)系，從責任風(fēng)險來(lái)看，只有劉海富有權追究鞏利的擔保責任，電影公司根本無(wú)權追究鞏利和劉海富的任何法律責任。

* .本案部分證人證言無(wú)證據效力。

證人證言是證人對案件情況的客觀(guān)陳述，而且是證人對親身感知的案件事實(shí)陳述，而不是對情況分析評價(jià)，也不是對案件事實(shí)發(fā)表看法和意見(jiàn)，更不能做虛假陳述。但是我們看到原判決書(shū)上關(guān)于部分證人證言有嚴重瑕疵，如王進(jìn)基：“劉海富按照競拍招租公告的規定，交了兩年的租金1* * 000元…”(見(jiàn)原判決書(shū)第* 頁(yè))“…這1* * 000元是為了出租電影公司的辦公樓而預收的租賃費，應當是電影公司的公款(見(jiàn)原判決書(shū)第* * )”高炬：“…并交了兩年的租金，租金交給鞏利了，合同當天也簽了…”(見(jiàn)原判決書(shū)第* 頁(yè))這些證人根本不是根據實(shí)際情況，而是根據個(gè)人想象和猜測進(jìn)行舉證(見(jiàn)公告第* 條約定，合同日期等)?？梢?jiàn)這些證言是沒(méi)有證據效力的。

* .劉海富因為擔心所交款項存在風(fēng)險與電影公司約定了擔保事項(共同推薦鞏利做擔保人)：“今收到劉海富交來(lái)的存單一張，金額壹拾陸萬(wàn)肆仟元整，我以個(gè)人身份擔保，此款在房屋沒(méi)有順利完成交接之前不會(huì )亂用。擔保人鞏利?！?/p>

這筆錢(qián)不交單位財務(wù)或者上級主管部門(mén)保管而交由鞏利個(gè)人“擔?！?，是職工以及劉元富出于對這筆錢(qián)使用的顧慮(萬(wàn)一不能達成協(xié)議，錢(qián)被上級主管部門(mén)劃去，或被單位發(fā)給職工)這一決議在鞏利出具擔保書(shū)時(shí)職工代表以及上級領(lǐng)導可以作證。而且在劉海富交款并要求鞏利出具的擔保書(shū)上也沒(méi)有認為該款為租金(見(jiàn)擔保書(shū))。

根據劉海富要求薦鞏利擔保這一條件，該款所有權的轉移實(shí)際上是附有條件的，而在“借”款期間此條件未成就，因而也談不上公款，電影公司并不是該款的所有權人。而在正X縣的起訴書(shū)卻認為：“并于當天按規定交了兩年的租金1* * 000元(見(jiàn)第一頁(yè))”，這與事實(shí)不符，與法律相悖。我們懇請正X縣人民檢察院以事實(shí)和法律為依據，證明劉海富“按規定交了兩年的租金”，證明劉海富交給鞏利的1* * 000元錢(qián)屬于公款。

二、鞏利沒(méi)有犯罪的主觀(guān)故意

挪用公款罪在主觀(guān)上屬于故意犯，刑法上的犯罪故意是一種復雜的思維和邏輯過(guò)程，要根據案件的因果關(guān)系，行為人的動(dòng)機、目的等因素綜合判斷行為人是否具有犯罪故意。從以下幾方面我們可以看出鞏利完全沒(méi)有挪用公款的犯罪故意。

1.從“借”款數額我們就可以看出鞏利在將錢(qián)“借”給劉海富時(shí)的基本思路：劉海富交給電影公司(后約定由鞏利保管)的錢(qián)是1* * 000(含押金20000)元。而“借”給劉海富得是為什么借款數額恰好是1* * 000元，而不是1* * 000元或者92000元或者其他數額呢?這正如上述關(guān)于這筆錢(qián)的性質(zhì)和狀態(tài)的說(shuō)明：因為房屋租賃事項還存在爭議，雙方?jīng)]簽正式租賃合同，那么假如租賃關(guān)系最終不能成立，電影公司只能取得20000元的押金，1* * 000元這筆錢(qián)還是要退還給劉海富。這可以看出鞏利在“借”款數額的問(wèn)題上透露了他“借”款的真實(shí)原因和目的。

2. 從法律風(fēng)險上看，在租賃合同簽訂(租賃關(guān)系確立)之前，20000元性質(zhì)屬于競拍前約定的押金，而1* * 000元則具有履約保證金(或訂金)性質(zhì)(當然，因雙方之前沒(méi)有明確約定，這種性質(zhì)也只能是理論上的假設)，而根據本案實(shí)際情況，若真正按照履約保證金性質(zhì)處理，真正違約的不是劉海富，而是電影公司，因為電影公司當時(shí)由于前期租賃關(guān)系未到期，公司家屬搬遷協(xié)議未達成，根本就無(wú)法與劉海富簽訂租賃合同，因此，如果這筆錢(qián)處理不好，真正面臨法律風(fēng)險的是電影公司以及鞏利個(gè)人，而不是劉海富。

* .從“借”款對象分析，該款的存款人和“借”款人恰恰同為劉海富，而不是與該款項無(wú)關(guān)的任何其他人，從該款與劉海富的特殊關(guān)系、該款項的性質(zhì)以及雙方對該款項作的專(zhuān)門(mén)擔保約定也可以看出鞏利的“借”款行為沒(méi)有犯罪故意。

* .從“借”款的原因和目的看，鞏利從單位和職工的利益著(zhù)想，一方面希望促成租賃關(guān)系，另一方面又沒(méi)有適當的理由確認這筆錢(qián)為電影公司所有，只好采取“借”的方式將這筆所有權本屬于劉海富的錢(qián)移交(實(shí)際上劉海富是要求“退”)給劉海富。這個(gè)思路絕對不是猜測或者憑想象得出的結論，我們可以從鞏利的供述，劉海富的供述，擔保書(shū)的內容，以及案件的實(shí)際情況得出這一完全符合事實(shí)的結論。這也說(shuō)明，從主觀(guān)上看，鞏利“借”錢(qián)的行為是一種復雜的決策思維，而不是一種“挪用公款”的犯罪故意。作為電影公司總經(jīng)理的鞏利，這個(gè)決策行為完全是一種合情、合理、合法的職務(wù)行為。

* .從當事人之間的法律關(guān)系看，本案被告人鞏利在事件中所處的特殊地位(總經(jīng)理職位，款項保管人和擔保人)決定了他必須考慮對單位負責，對職工利益負責，對上級主管部門(mén)負責，還要對劉海富個(gè)人負責，更重要的是鞏利為單位的利益以個(gè)人身份擔保這筆錢(qián)，此時(shí)不但要承擔個(gè)人擔保的法律風(fēng)險，還面臨個(gè)人及家庭人身安全的威脅。綜合考慮這些沉重而復雜的問(wèn)題，鞏利最終做出了“借”款的決定。

* .鞏利是否將“借”錢(qián)的事告知電影公司沒(méi)有任何法律意義。

如上所述，這筆錢(qián)在出“借”之時(shí)并不是電影公司的，而是劉海富的。作為招租人的電影公司在沒(méi)有簽訂(也無(wú)法簽訂)租賃合同的情況下，在不承擔任何責任、義務(wù)、風(fēng)險的情況下，在約定租賃關(guān)系成立前沒(méi)有使用權的情況下，不可能以“租金”所有權人自居。鞏利完全是以個(gè)人賬戶(hù)保管，以個(gè)人名義擔保這筆錢(qián)，以個(gè)人名義承擔風(fēng)險。如果鞏利不能將這筆錢(qián)“借”給劉海富，哪為什么電影公司能讓鞏利將這筆錢(qián)存在自己賬戶(hù)上，并以個(gè)人名義擔保，以個(gè)人名義承擔風(fēng)險呢?難道電影公司以及電影公司領(lǐng)導，電影公司員工授權鞏利保管并擔保這筆錢(qián)的行為是違法犯罪行為?難道電影公司或者電影公司的某些人想故意陷害鞏利?

難道電影公司有權要求鞏利承擔個(gè)人保管義務(wù)和個(gè)人擔保風(fēng)險，卻不允許鞏利行使由此產(chǎn)生的個(gè)人風(fēng)險防范的權利?

既然電影公司既不是這筆錢(qián)的所有權人，也不負責保管，也不承擔合同先行義務(wù)和法律風(fēng)險，那么這筆錢(qián)與電影公司就沒(méi)有法律意義上的關(guān)系，鞏利出“借”這筆錢(qián)是否告知電影公司都沒(méi)有任何法律上的意義。

7. 鞏利沒(méi)有與劉海富共謀“挪用公款”。原判決書(shū)稱(chēng)被告人鞏利與劉海富“共謀”“挪用公款”是缺乏事實(shí)的依據的，如前所述，鞏利將錢(qián)“借”給劉海富是出于多種綜合因素考慮，主要是考慮到單位的和職工的利益，而劉海富則是擔心錢(qián)被亂用，自己利益受損，同時(shí)又有馮的擔保為依據。鞏利為公，劉海富為私，馮與劉在“借”款問(wèn)題上有各自的原因和目的，完全沒(méi)有共性，因此，在主觀(guān)上沒(méi)有共犯故意的基礎。

三、鞏利的行為名為“借”實(shí)為“退”而非“挪用”，是一般的民事決策行為而不是犯罪行為。

由于該款來(lái)源、性質(zhì)以及相關(guān)約定等特殊性、復雜性，決定了鞏利在處理這個(gè)問(wèn)題上行為的特殊性和復雜性。

1.該款本來(lái)所有權既不在電影公司，也不在鞏利本人，僅僅是雙方約定推薦由鞏利暫時(shí)以擔保人的身份保管這筆錢(qián)而已(見(jiàn)上述)，因此，無(wú)論鞏利是作為單位負責人還是作為個(gè)人身份都沒(méi)有出“借”這筆款的主體資格。

2.由于電影公司和鞏利都不是該款的所有權人，因此，也就不存在被“挪用”的“公款”。鞏利名為“借”實(shí)為“退”的行為，并不是刑法意義上的“挪用公款”的犯罪行為。鞏利是既作為單位負責人，又作為款項保管和擔保人(自然人)的雙重身份，在面對一個(gè)普通的民事案件時(shí)做的一個(gè)特殊的而且合情、合理、合法的民事決策行為。

四、鞏利的行為不符合挪用公款罪的客觀(guān)要件。

《吉印通 人民共和國刑法》第* * * 條規定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪……”

1.鞏利沒(méi)有利用職務(wù)上的便利。如上所述，鞏利保管這筆錢(qián)是受單位職工代表，上級領(lǐng)導，劉海富本人各方共同委托指定的，實(shí)際上是個(gè)人身份保管并擔保這筆錢(qián)，是單位授權(“利用”)鞏利行使權力，因此，鞏利是“行使職務(wù)上的權力”而不是“利用職務(wù)上的便利”，兩者是有原則上的區別的。

2.從行為的法律性質(zhì)看，鞏利是為單位和職工的利益，正當行使職務(wù)職權做出的民事決策行為，而不是為自己或他人謀取私利的犯罪行為。

五、鞏利的行為沒(méi)有侵犯挪用公款罪的客體。

挪用公款罪屬于復雜客體、雙重客體，即必須侵犯公有財產(chǎn)的使用權和國家公職人員的職務(wù)廉潔性，其立法原意在于打擊利用職務(wù)便利謀取自己或者他人的私利的行為。

首先，如前所述，本案中的所“借”款項并非公款，鞏利向劉海富得擔保書(shū)上也約定了該款在租賃關(guān)系確定前沒(méi)有使用權。(見(jiàn)擔保書(shū)“此款在房屋沒(méi)有順利完成交接之前不會(huì )亂用”)因此，鞏利不可能侵犯“公有財產(chǎn)的使用權”。

其次，鞏利的“借”款行為是為公不為私，是正當、合理、合法履行職責行為，是為防范法律風(fēng)險，保護各方當事人利益的正確民事決策行為，不僅沒(méi)有侵犯國家公職人員的職務(wù)廉潔性，恰恰相反，鞏利的行為完全符合并維護了國家公職人員的職務(wù)廉潔性。

六、鞏利的行為不具有刑法上的犯罪意義。

刑法上的犯罪是形式與實(shí)質(zhì)的辯證統一，行為是否構成犯罪除了要符合刑法分則條文的明確規定，也要符合刑法總則關(guān)于犯罪實(shí)質(zhì)的規定，見(jiàn)刑法第十三條，但書(shū)“……但是情節顯著(zhù)輕微危害不大的，不認為是犯罪?！?/p>

社會(huì )危害性，作為實(shí)質(zhì)犯罪的依據并非是一個(gè)抽象的概念，這一點(diǎn)也可以從有關(guān)規定得到證明：最高人民法院關(guān)印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》的通知(法[200* ]1* 7號)第四部分、關(guān)于挪用公款罪，(一)單位決定將公款給個(gè)人使用行為的認定：“經(jīng)單位領(lǐng)導集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規定對責任人員定罪處罰”。

上述規定完全說(shuō)明，在判斷一個(gè)行為是否構成犯罪，不能僅僅機械的套用法律條文，而要綜合分析該行為的原因、目的、結果在社會(huì )危害性上的反映。

具體到本案，退一萬(wàn)步講，即使按照司法機關(guān)所認定的鞏利 “借”款行為屬于“挪用”，所“借”之款為“公款”(即使這一假設成立)但是根據上述規定，鞏利的行為也不構成犯罪。

首先，鞏利的行為無(wú)論從那種角度看，其目的完全是基于各方利益的綜合考慮，其結果也完全符合各方的利益需要，沒(méi)有任何的社會(huì )危害性。其次，如果鞏利不采取這種措施，結果必然導致各方利益受損，導致人身安全面臨危險，導致承擔法律責任的風(fēng)險，這一點(diǎn)司法機關(guān)稍加分析就非常明確。

我們認為司法機關(guān)根本沒(méi)有綜合考慮本案的真實(shí)情況，僅僅從形式吉印通 行簡(jiǎn)單推理、機械的套用刑法條文，從表象看事實(shí)，曲解法律條文，從而認定鞏利構成挪用公款罪。作為一個(gè)非法律專(zhuān)業(yè)人士，鞏利在具體復雜的情況下能如此妥善處理這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)非常難得，而作為具有專(zhuān)業(yè)知識，專(zhuān)門(mén)從事法律工作的司法工作人員竟然完全停留在“借”、“退”、“挪”的字眼上，作機械理解，作形式推理，根本不考慮案件發(fā)生的真實(shí)原因，憑一紙“借”條認定鞏利犯“挪用”公款罪，完全不具備作為專(zhuān)門(mén)司法工作人員應該具有的基本辯證思維和實(shí)質(zhì)推理能力。

七、法律風(fēng)險和案件處理建議。

刑罰是最嚴厲的社會(huì )制裁方式，其嚴厲性和最后性要求司法者應保持基本的公平正義感，正確理解法律，嚴格適用法律，稍有不慎將導致對法律尊嚴和公民權利的雙重傷害。

鞏利的行為完全是一種全合情、合理、合法的履行職責行為，如果因此被判有罪，不僅要為此背上“挪用公款”的罪名，而且因此被開(kāi)除公職。鞏利為國家工作幾十年，時(shí)刻為單位和職工利益著(zhù)想，卻因一次合法履職行為，一夜之間身敗名裂，不但名譽(yù)受損，而且面臨生存危機。作為一個(gè)普通的市民從此將失去社會(huì )立足和生存的基礎，這對于任何人來(lái)說(shuō)都是無(wú)法接受的。

綜上所述，被告人鞏利根本無(wú)罪。鞏利身為正X縣電影公司總經(jīng)理，完全是為了單位和職工利益，正確行使自己的領(lǐng)導職權，完美處理了本單位的一件普通民事糾紛，根本沒(méi)有違反法律法規，根本不構成挪用公款罪。

如果強行對鞏利入罪，顯然會(huì )侵犯一個(gè)普通市民的合法權益;

如果強行對鞏利入罪，則讓其失去了社會(huì )立足和生存的基礎;

如果強行對鞏利入罪，亦會(huì )影響到正X縣司法機關(guān)的公正形象;

如果強行對鞏利入罪，亦會(huì )影響社會(huì )和諧與穩定;

我們請求貴院查明事實(shí)真相，依法對鞏利作出無(wú)罪判決。

以上辯護意見(jiàn)，尊請考慮!

辯護人：廣強律師事務(wù)所

王思魯

二〇一二年三月二日

鞏利被判挪用公款罪一案之

二審辯護詞

尊敬的審判長(cháng)、審判員：

本律師依法接受鞏利的委托，并受廣強律師事務(wù)所的指派，擔任鞏利、劉海富被判挪用公款罪一案二審階段中鞏利的辯護人。接受委托后，本律師全面研究案卷材料、深入剖析案情經(jīng)過(guò)、力爭還原案件真相。本著(zhù)尊重事實(shí)、尊重法律、善意誠懇、實(shí)事求是的態(tài)度，發(fā)表本辯護詞，敦請合議庭參考。

在展開(kāi)敘述之前，請允許我們首先向貴院及各位法官表示誠摯的感謝和崇高的敬意。本案曾分別以“事實(shí)不清、證據不足”和“審判程序違法”為由，由貴院兩次發(fā)回正某縣人民法院重審。這是“以人為本”的直觀(guān)體現，是“保障人權”的必然要求，是堅守法律底線(xiàn)的可貴品質(zhì)，是“以事實(shí)為依據，以法律為準繩”的最好注解。

本律師認為，鞏利并無(wú)挪用公款的主觀(guān)故意，更未實(shí)施挪用公款的客觀(guān)行為，本案并不符合挪用公款罪的構成要件。貴院將本案兩次發(fā)回重審后，正某縣人民法院仍然依據同樣的事實(shí)和證據作出有罪判決，事實(shí)不清、證據不足，應予糾正。懇請貴院依法撤銷(xiāo)(2011)正刑重Ⅱ字第1* * 號刑事判決，改判鞏利無(wú)罪!

我們的總體辯護意見(jiàn)如下：

一、案發(fā)時(shí)，電影公司與劉海富的租賃關(guān)系并未確立，正某縣人民法院的認定沒(méi)有事實(shí)和法律的依據。

二、電影公司并非涉案1* .* 萬(wàn)元的所有權人，該款并非公款。

(一)劉海富交付1* .* 萬(wàn)元給鞏利時(shí)，租賃合同并未簽訂，租賃房屋并未交付，租賃關(guān)系并未建立，該款項因此并不屬于公款。

(二)“涉案1* .* 萬(wàn)元由鞏利保管”不能簡(jiǎn)單的等同于該款項是“電影公司的公款”。

(三)1* .* 萬(wàn)元所有權的轉移有特別條件，條件未成就，所有權并未轉移。

三、鞏利并無(wú)挪用公款的主觀(guān)故意和客觀(guān)行為，不構成挪用公款罪。

(一)劉海富提出“借款”時(shí)，鞏利多次拒絕，恰恰表明鞏利并無(wú)挪用公款的主觀(guān)故意。

(二)鞏利的行為名為“借”實(shí)為退，正某縣人民法院將該行為認定為“借”與事實(shí)不符。

(三)鞏利“挪用”款項的情節非常特殊，恰恰表明鞏利并無(wú)挪用公款的主觀(guān)故意。

(四)鞏利、劉海富二人在本案中有各自的目的，并不構成共同犯罪。

(五)鞏利的行為并非“擅自”，乃是職權范圍內的正當行為。

四、正某縣人民法院的有罪判決事實(shí)不清、證據不足，應予糾正。

在發(fā)表具體辯護意見(jiàn)之前，本律師認為有必要對本案案情進(jìn)行簡(jiǎn)要回顧——

2009年7、* 月份，正某縣電影公司發(fā)布辦公樓對外招租公告;

鞏利和劉海富一道，將鞏利所保管的1* .* 萬(wàn)元取出，并交付給劉海富;

正某縣電影公司與劉海富正式簽訂租賃合同;

、、，劉海富歸還了上述款項中的7.* 萬(wàn)元，余下的9.1萬(wàn)元作為電影公司支付給劉海富的搬遷補償等費用;

正某縣人民檢察院以鞏利涉嫌挪用公款罪為由向正某縣人民法院提起公訴;

正某縣人民法院作出一審判決，認定“被告人鞏利犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年”，鞏利不服，依法向貴院提起上訴;

貴院作出(2011)駐刑二終字第11* 號刑事裁定，以事實(shí)不清、證據不足為由，將本案發(fā)回重審;

正某縣人民法院對本案作出第一次重審判決，認定“被告人鞏利犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年”，鞏利不服，依法再次向貴院提起上訴;

貴院作出(2012)駐刑二終字第* 7號刑事裁定，以原判審判程序違法為由，將本案再次發(fā)回重審;

正某縣人民法院對本案作出第二次重審判決，認定“被告人鞏利犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年”，鞏利不服，再次依法向貴院提起上訴。

我們認為鞏利不構成犯罪，具體理由如下：

一、案發(fā)時(shí)，電影公司與劉海富的租賃關(guān)系并未確立，正某縣人民法院的認定沒(méi)有事實(shí)和法律的依據。

眾所周知，房屋租賃關(guān)系的確立有以下幾種情況：(1)租賃雙方簽有合法生效的書(shū)面租賃合同;(2)租賃雙方有口頭協(xié)議，承租人已經(jīng)在使用被租房屋;(* )租賃雙方有書(shū)面或口頭的要約承諾，租賃關(guān)系處于一種暫時(shí)的待定狀態(tài)。受要約人在要約人規定的時(shí)間內兌現了全部承諾，則合同成立;受要約人在要約人規定的時(shí)間內沒(méi)有兌現全部承諾，則要約自然失效，合同不成立。

重審過(guò)程中，正某縣人民法院已經(jīng)査明本案并不存在第(1)、(2)種情況。對于第(* )種情況，一審法院僅根據招租公吿旳內容認為已構成要約，劉海富交了錢(qián)已構成承諾，從而認定雙方的租賃關(guān)系確立。這不僅是對合同法內容的片面理解與生搬硬套(本案中劉海富未按招租公告的規定于兩天內與電影公司簽訂租賃合同，對原合同內容作出了實(shí)質(zhì)性變更并未經(jīng)要約人同意，根椐合同法第二十條之規定，要約自然已經(jīng)失效)，同時(shí)也違反了合同法關(guān)于租賃期限超過(guò)六個(gè)月要簽定書(shū)面合同的規定(這一點(diǎn)在下文仍有敘述)。

更有甚者，該院僅根據表面上的要約和承諾就認定租賃關(guān)系成立，其實(shí)是在強迫電影公司“-女二嫁”，準確的講應是強迫電影公司“重婚”。因為電影公司當時(shí)與前任承租人的租賃期限并未到期，租賃合同也未解除，案發(fā)時(shí)該房屋正被前任承租人使用。鞏利早已將其與前任承租人之間的租賃合同提交給檢方辦案人員，但該證據卻未曾于檢方的證據中出現，該租賃合同的去向，現目前仍不得而知。

綜上所述，我們認為案發(fā)時(shí)雙方的租賃關(guān)系并未確立，正陽(yáng)法院的認定沒(méi)有事實(shí)和法律的依據。

二、電影公司并非涉案1* .* 萬(wàn)元的所有權人，該款并非公款。

正某縣人民法院在(2011)正刑重Ⅱ字第1* * 號刑事判決書(shū)中認為，“電影公司收取劉海富交納的租金，系電影公司的房屋出租所產(chǎn)生的收益，該租金應當認定為公款性質(zhì)”，并由此認定鞏利涉嫌挪用公款罪罪名成立。

然而，挪用公款罪所侵犯的客體主要是公共財產(chǎn)的所有權。在本案中，正某縣電影公司并非涉案1* .* 萬(wàn)元的所有權人，該款并非公共財產(chǎn)。既然該款并非公款，鞏利當然不構成挪用公款罪。

(一)劉海富交付1* .* 萬(wàn)元給鞏利時(shí)，租賃合同并未簽訂，租賃房屋并未交付，租賃關(guān)系并未建立，該款項因此并不屬于公款。

根據《合同法》第21* 條，“租賃期限六個(gè)月以上的，應當采用書(shū)面形式?！北景钢械摹墩凶夤妗芬幎ā白馄谑辍?，劉海富交付給鞏利的現金也遠多于* 個(gè)月的租金，因此應當采取書(shū)面形式。

然而，據正某縣人民法院查明的事實(shí)，，劉海富交付1* .* 萬(wàn)元;，鞏利將該款項取出交付給劉海富;，劉海富始與電影公司簽訂租賃合同。劉海富交付1* .* 萬(wàn)元給鞏利時(shí)，租賃合同并未簽訂，租賃房屋并未交付，租賃關(guān)系并未現時(shí)建立。既然如此， 原審法院“公款”之認定明顯錯誤。

(二)“涉案1* .* 萬(wàn)元由鞏利保管”不能簡(jiǎn)單的等同于該款項是“電影公司的公款”。

鞏利、劉海富的供述、王某基、八位職工代表(高某炬、徐某偉、張某清、孟某軍、劉某朝、房某華、周某平和吳某虎)的證言都證明劉海富將1* .* 萬(wàn)元存于鞏利賬戶(hù)名下。然而，因鞏利既是電影公司的法定代表人，更是獨立的自然人，“存于鞏利名下”絕不等同于“交付給電影公司”，“涉案1* .* 萬(wàn)元由鞏利保管”更不等同于該款項是“電影公司的公款”。

在租賃關(guān)系尚未建立的情況下，該款項并未直接存入電影公司的單位賬戶(hù)，而是存入鞏利名下的賬戶(hù)，正某縣人民法院據以認定“電影公司與劉海富之間已形成了事實(shí)上的房屋租賃合同關(guān)系”，并不充分。

(三)1* .* 萬(wàn)元所有權的轉移有特別條件，條件未成就，所有權并未轉移。

正某縣人民法院查明，涉案1* .* 萬(wàn)元被以鞏利的名義存入其在農聯(lián)社的賬戶(hù)后，鞏利給劉海富出具收條加以確認。為了防止該筆款項被亂用，應劉海富的要求，鞏利在收條中明確注明，“今收到劉海富交來(lái)的存單一張，金額壹拾陸萬(wàn)肆仟元整，我以個(gè)人身份擔保，此款在房屋沒(méi)有順利完成交接之前不會(huì )亂用。擔保人鞏利?！边@一擔保實(shí)際上對該款項的轉移規定了特別條件，即“房屋完成交接”。

根據《最高人民法院關(guān)于貫徹執行吉印通 人民共和國民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第* * 條，“財產(chǎn)已經(jīng)交付，但當事人約定財產(chǎn)所有權轉移附條件的，在所附條件成就時(shí)，財產(chǎn)所有權方為轉移?！眲⒑８灰箪柪麑ι姘?* .* 萬(wàn)元提供擔保，實(shí)際上表明該款所有權的轉移是附有條件的。條件未成就時(shí)，該筆款項不能被稱(chēng)為公款，電影公司并不是該款的所有權人。

三、鞏利并無(wú)挪用公款的主觀(guān)故意和客觀(guān)行為，不構成挪用公款罪。

正某縣人民法院認為，鞏利“擅自將電影公司1* .* 萬(wàn)元公款借給劉海富用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其行為已構成挪用公款罪?！比欢?，挪用公款罪要求行為人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用權。在本案中，鞏利無(wú)論如何都不具備挪用公款的故意，亦未實(shí)施挪用公款的行為，因而不構成挪用公款罪。

(一)劉海富提出“借款”時(shí)，鞏利多次拒絕，恰恰表明鞏利并無(wú)挪用公款的主觀(guān)故意。

劉海富于交付1* .* 萬(wàn)元后，多次找到鞏利。劉海富以自己經(jīng)營(yíng)的麥草廠(chǎng)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)急需用錢(qián)為由，要求將其所交款項“借”走，鞏利未予同意，雙方因而發(fā)生激烈爭吵。劉海富后來(lái)又接著(zhù)找了幾次，鞏利才同意將該款項借給劉海富暫用(見(jiàn)劉海富供述)。鞏利如果想要“挪用”該筆款項，完全可以在劉海富第一次找到他或主動(dòng)與劉海富合謀商定何時(shí)挪用、如何挪用、挪用多久和收益分成(這也才符合正陽(yáng)法院“共同犯罪”的認定)，根本勿需同劉海富發(fā)生激烈的爭吵，也根本勿需在劉海富的多次要求后才同意將款項交付劉海富暫用。

作為正某縣電影公司的經(jīng)理，作為涉案1* .* 萬(wàn)元的保管人和擔保人，鞏利在事件中的身份始終具有雙重意義，其處的特殊地位決定了他必須權衡各方面的利弊，對單位利益負責，對職工利益負責，對主管部門(mén)負責，對劉海富負責。尤其是，鞏利為單位利益以個(gè)人名義擔保著(zhù)該筆款項，還要考慮自身可能存在的法律風(fēng)險和法律外風(fēng)險。綜合考慮這些沉重而復雜的問(wèn)題后，鞏利最終做出了“借”款的決定。由此可見(jiàn)，鞏利根本沒(méi)有挪用公款的主觀(guān)故意。

退一步講講，案發(fā)時(shí)鞏利本人就借有別人的錢(qián)，他又怎么可能自已保管著(zhù)錢(qián)不用，而去舍近求遠，且承擔風(fēng)險呢?我們認為：這一方面說(shuō)明了鞏利沒(méi)有挪用公款的主觀(guān)故意，另一方面也說(shuō)明了他對此問(wèn)題的處理并無(wú)不廉潔之處。

(二)鞏利的行為名為“借”實(shí)為退，正某縣人民法院將該行為認定為“借”與事實(shí)不符。

我們知道，“有借必有還”，但在本案中，鞏利將該筆款項交付給劉海富時(shí)，租賃合同并未簽訂，租賃房屋并未交付，租賃關(guān)系并未建立，電影公司沒(méi)有任何理由要求劉海富“還”款。由此可知，鞏利的行為并非表面所體現出來(lái)的典型的“借款”行為，而是“退款”行為，正陽(yáng)法院將其認定為“借”與事實(shí)不符。

本案中，鞏利當時(shí)認識到此款沒(méi)有理由不退，但又擔心劉海富得到款項后放棄祖賃。在沒(méi)有正當理由不退款的情況下，鞏利只得堅持讓劉海富寫(xiě)個(gè)“借”條把錢(qián)拿走，希望以此對劉海富進(jìn)行牽制。這恰恰是鞏利出于維護電影公司利益的結果，原審法院斷不能以此作為認定鞏利構成犯罪的依據。

(三)鞏利“挪用”款項的情節非常特殊，恰恰表明鞏利并無(wú)挪用公款的主觀(guān)故意。

首先，鞏利“挪用”的款項金額為1* .* 萬(wàn)元，而劉海富之前交付給鞏利的恰恰是1* .* 萬(wàn)元。這表明，這不是典型意義上的“挪用”，而是與劉海富先前交付的款項有直接關(guān)系。否則，“挪用”的款項為何不是1* .* 萬(wàn)元或更多呢?由于租賃合同尚未簽訂、租賃房屋尚未交付、租賃關(guān)系尚未建立，該筆款項的所有權還并未轉移，鞏利的退款行為并無(wú)不當。這種“挪用”如果要被認定為挪用公款，那就是無(wú)權占有人將占有物“挪用”給了所有權人，豈不荒唐!

其次，鞏利“挪用”的款項交付給了劉海富，而并不是其他人。挪用公款行為往往系秘密且有掩飾手段，鞏利若真想“挪用”，應該是將該筆款項交付給其親屬或其他與其密切相關(guān)的人才對，而唯獨不可能是作為電影公司辦公樓招租中標方的劉海富。既然鞏利已經(jīng)向劉海富以個(gè)人名義擔保，鞏利如果想挪用該筆款項所要避開(kāi)的恰恰應該是劉海富本人。在此基礎上而言，鞏利將錢(qián)給了劉海富，恰恰證明其并無(wú)挪用公款的犯罪故意。

最后，，劉海富在收到1* .* 萬(wàn)元時(shí)，曾對此出具借條加以確認，該借條也曾由控方作為證據加以提交。本案如果真是挪用公款的犯罪行為，則劉海富大可將款項堂而皇之的帶走，怎么可能會(huì )出具借條對此予以確認?前文提到，鞏利所處的特殊地位和其維護電影公司利益的主觀(guān)目的是該借條產(chǎn)生的直接原因。也正因為如此，劉海富才被要求出具借條，將款項流動(dòng)以書(shū)面方式予以確認。由此可見(jiàn)，鞏利并無(wú)挪用公款的主觀(guān)故意。

(四)鞏利、劉海富二人在本案中有各自的目的，并不構成共同犯罪。

一審判決書(shū)中稱(chēng)鞏利與劉海富構成共同犯罪，并進(jìn)而區分主犯從犯分別定罪量刑，這是沒(méi)有事實(shí)和法律的依據的。如前所述，鞏利將錢(qián)“借”給劉海富是出于多種因素綜合考慮的結果，而劉海富則是擔心錢(qián)被亂用，自己利益受損，同時(shí)又有鞏利的擔保為依據。鞏利為公，劉海富為私，二人在該問(wèn)題上有各自的原因和目的，沒(méi)有共性可言，二人在主觀(guān)上沒(méi)有共犯故意的基礎。

(五)鞏利的行為并非“擅自”，乃是職權范圍內的正當行為。

正某縣人民法院認定，“鞏利身為電影公司經(jīng)理，在未取得職工代表及監督部門(mén)同意的情況下，擅自將電影公司1* .* 萬(wàn)元公款借給劉海富用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其行為已構成挪用公款罪?！彼^“擅自”，是指超越職權范圍自作主張，而鞏利的行為顯然并非“擅自為之”。

作為正某縣電影公司的法定代表人，鞏利對內有經(jīng)營(yíng)決策權，公共財產(chǎn)支配權;對外有代表單位進(jìn)行民事活動(dòng)的權力。鞏利將1* .* 萬(wàn)元“退”給劉海富，是其代表正某縣電影公司的正當行為，正某縣人民法院將其認定為“擅自為之”缺乏事實(shí)和法律的依據。

四、正某縣人民法院的有罪判決事實(shí)不清、證據不足，應予糾正。

鞏利的行為不構成挪用公款罪，鞏利和劉海富不構成共同犯罪，正某縣人民法院據以認定鞏利構成挪用公款罪的事實(shí)不清、證據不足，應予糾正。

根據正某縣人民法院作出的(2011)正刑重字第1* * 號刑事判決書(shū)可知，貴院以(2011)駐刑二終字第11* 號刑事判決裁定將本案發(fā)回重審時(shí)，曾明確要求補充完善認定劉海富所交1* * 000元系公款的相關(guān)證據。

然而，正某縣人民法院的兩次重審均未對此予以補充，而在沒(méi)有發(fā)現新證據的前提下，根據既有證據仍然作出有罪的判決。這樣的判決，不僅是對貴院裁定的蔑視，更是對“無(wú)罪推定”原則的極大悖反，也違反了《刑事訴訟法》第一百九十五條的規定：證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。

實(shí)際上，控方提出的、正某縣人民法院據以認定的編號為第1、2、* 、* 、* 、* 、7、* 、9、10、11、12、1* 、17的證據所要證明的事實(shí)均不具有唯一性，相反卻具有二重性。他們即是有罪的證據，也是無(wú)罪的證據。正陽(yáng)法院又怎能只見(jiàn)其有罪的一面，而無(wú)視其無(wú)罪的一面呢?

，舉國關(guān)注的“北海案”正式宣判，針對眾被告故意傷害(致死)的犯罪指控，全部被否定。這是正義的勝利，是人權的勝利，讓我們深感權利之可貴，也讓我們看到法治之進(jìn)步，更讓我們對鞏利案充滿(mǎn)信心。

鞏利獲得人身自由而堅持上訴，就是為了還自己一個(gè)清白;我們?yōu)樵摪付鴼椌邞]，就是為了給鞏利一個(gè)慰藉。我們就是為了讓他知道，真相總會(huì )大白，正義長(cháng)存人間!

再次懇請貴院及合議庭諸位法官查明案件事實(shí)、正確適用法律、糾正一審錯誤，依法判決宣告鞏利無(wú)罪!

以上意見(jiàn)，尊請考慮!

辯護人：廣強律師事務(wù)所

王 思 魯

二〇一三年二月二十七日

王某被控挪用資金罪一案之

一審辯護詞

尊敬的審判長(cháng)、審判員：

受被告人王X的委托及廣德律師事務(wù)所的指派，在王X被控挪用資金罪一案中擔任本案被告人王X的辯護人，并參加今天的庭審活動(dòng)。

聽(tīng)了公訴人對本案被告人的指控，聯(lián)系方才的法庭調查，并根據辯護人了解到的本案事實(shí)，對公訴機關(guān)的起訴書(shū)，辯護人從根本上持否定態(tài)度。明確地說(shuō)，該起訴書(shū)指控被告人犯有挪用資金罪(公訴人當庭改變定性)，無(wú)論在事實(shí)上或在法律上都不能成立。公訴人認為庭審調查證實(shí)被告人的所謂挪用資金犯罪行為事實(shí)清楚，證據確實(shí)充分，辯護人認為失請武斷，全然沒(méi)有根據。

辯護人認為被告人無(wú)罪的理由如下：

一、被告人主觀(guān)上沒(méi)有犯罪的故意

挪用資金罪的構成要件之一是被告人主觀(guān)上必須有挪用資金歸個(gè)人使用的故意。這里的歸個(gè)人使用指的的是歸挪用者本人使用或者歸他人使用或者歸私有公司、私有企業(yè)使用。

在本案中，被告人挪用本單位資金的目的有二：一視解決本單位資金不足的困難，二是以貸引存，提高本單位的經(jīng)濟效益。被告人自始至終沒(méi)有挪用本單位資金歸個(gè)人所用的故意。

經(jīng)庭審調查表明：牛頭山儲蓄所系工商局與工商銀行聯(lián)辦性質(zhì)，職工四人，職工工資及各項開(kāi)支費用由工商局提供的代辦費用支出。但實(shí)際情況說(shuō)明，儲蓄所在工商局領(lǐng)取的代辦費用并不能滿(mǎn)足各項開(kāi)支費用。僅九七年就超支* 1* 7.01元，九八年超支更多，為此，儲蓄所采取用存款權貸的方式增加收入。以達到解決本所資金不足的困難狀況，同時(shí)通過(guò)貸款又吸引了回頭客戶(hù)的大量存款，可謂一舉兩得。對此不僅王X有這種想法，其余三人也是心知肚明，強調三人不了解狀況或一知半解完全是不尊重事實(shí)。

因此，被告人的主觀(guān)故意是挪用資金歸本單位使用，這種挪于公而用于公的主觀(guān)故意絕不能與挪用資金罪的主觀(guān)故意劃等號。

二、本案客觀(guān)上沒(méi)有挪用資金行為的發(fā)生

如前所述，被告人及其單位同事是抱著(zhù)挪用本單位資金用于本單位貸款的主觀(guān)故意，客觀(guān)上，他們也是這樣實(shí)施的，雖然被告人通過(guò)私自填寫(xiě)取款憑條的方式取下存款，但被告人自己并未將這筆12.7萬(wàn)元資金揣進(jìn)腰包，而是由本所基地職工將該款放貸出去，而且是由儲蓄所的名義貸出，并非以王X個(gè)人的名義貸出，貸款人出示的借條也證明了貸款是儲蓄所的，此外，貸款戶(hù)按期交納的利息并非被王占有，而是由牛頭山儲蓄所收取的?！镀鹪V書(shū)》指控“被告人王X利用職務(wù)之便，采取私自填寫(xiě)取款憑條手段，每次挪用該所儲戶(hù)汪XX存款12.7萬(wàn)余元，放貸給他人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，從中謀取利息?！币还澩耆煜聦?shí)。試問(wèn)，公訴人有何證據證明被告人謀取了利息?明明是牛頭山儲蓄所放貸，有憑什么定為被告人放貸?明明是牛頭山儲蓄所營(yíng)利，又怎么說(shuō)成是被告人營(yíng)利?牛頭山儲蓄所畢竟不是被告人的私人錢(qián)莊!《起訴書(shū)》犯了一個(gè)偷換概念的錯誤，硬將儲蓄所的行為說(shuō)成是被告人的行為，當然作出了錯誤的定性。

至于《起訴書(shū)》中認定的被告人“利用職務(wù)之便”“私自挪用”等用詞，辯護人認為措詞閃爍，語(yǔ)意含混，可以這樣認為，任何一筆資金的支、取都可以視為“利用職務(wù)之便”的結果，不通過(guò)具體的個(gè)人去實(shí)施資金的存與取到是無(wú)法想象的，這中間的關(guān)鍵一環(huán)在于被告人基于何種目的挪用了這筆資金。

為了進(jìn)一步論證辯護人的無(wú)罪觀(guān)點(diǎn)，辯護人有理由提出這樣的問(wèn)題：如果被告人不是動(dòng)了儲蓄所經(jīng)營(yíng)上的需要而挪用儲蓄所的資金，如果被告人挪用資金屬個(gè)人行為，是為自己“謀取利息”，那么被告人完全有條件背著(zhù)其他同事，以自己的名義并由自己將貸款放出，最后自己私下收取利息，然后將12,7萬(wàn)元存款賬目作平，這樣來(lái)達到《起訴書(shū)》所指控的個(gè)人目的，反之，審查被告人的行為，一切均是在自己的職權范圍內，通過(guò)財務(wù)通過(guò)其他同事，并以?xún)π钏拿x權利貸款，最后由儲蓄所收取利息，這賬目能與實(shí)施犯罪想相聯(lián)系呢?

綜上所述，辯護人認為《刑法》第二百七十二條所規定的挪用資金罪，必須以挪用自己歸個(gè)人使用才構成犯罪，被告人主觀(guān)上沒(méi)有挪用資金的故意，客觀(guān)上也沒(méi)有挪用資金歸個(gè)人使用行為的發(fā)生。12.7萬(wàn)元資金的使用自始至終并沒(méi)有侵犯牛頭山儲蓄所對該款的所有權和使用權，更沒(méi)有造成什么危害后果，即使是挪用，頂多也是挪于公而用于公，因此不符合挪用資金的法律特征。

當然，牛頭山儲蓄所在業(yè)務(wù)管理及財務(wù)制度上有嚴重的疏漏，被告人本人也負有一定的管理責任。但也應該看到被告人工作期間解決了單位資金的不足，并提高了經(jīng)濟效益，對儲蓄所的自身發(fā)展做出了一定的成績(jì)。因此，對被告人有罪指控是視而不見(jiàn)，將過(guò)當罪。

審判長(cháng)、審判員：創(chuàng )業(yè)艱難，在改革開(kāi)放與市場(chǎng)經(jīng)濟浪潮沖擊下的今天更是如此，許多經(jīng)濟事物與經(jīng)濟現象都是新生物“用摸著(zhù)石子過(guò)河”來(lái)形容一些有開(kāi)拓意識的先行者一點(diǎn)也不為過(guò)。被告人急功速成，雖為單位考慮，但在具體的操作過(guò)程中難免也會(huì )出現差錯，如果把這種工作上的疏漏拔高為犯罪，這覺(jué)不符合法制原則。

請求宣布被告人王平無(wú)罪。

辯護人：廣德律師事務(wù)所

羅永勝

二000年四月十二日

劉某被控挪用公款罪一案之

一審辯護詞

尊敬的審判長(cháng)、審判員：

我受被告人劉海富的委托和廣東南日律師事務(wù)所的指派，在貴院正在審理的鞏利、劉海富被控挪用公款罪一案擔任劉海富的辯護人(此案由河南省駐馬店市中級人民法院發(fā)回正X縣人民法院重審)。辯護人就本案發(fā)表以下辯護意見(jiàn)，誠望合議庭采信。

辯護人認為本案事實(shí)和法律關(guān)系并不復雜，檢察院的指控在事實(shí)證據、適用法律等方面都與本案的實(shí)際情況有嚴重出入。劉海富與鞏利之間只是一個(gè)普通的民事糾紛，并且已經(jīng)得到了完美的解決。劉海富并不構成犯罪。

案情簡(jiǎn)介：

正X縣人民檢察院指控：2009年7、* 月份，正X縣電影公司發(fā)布辦公樓對外招租公告，

2011年* 月1* 日正X縣人民檢察院以鞏利、劉海富涉嫌挪用公款罪為由向正X縣人民法院提起訴訟。經(jīng)正X縣人民法院開(kāi)庭審理，認定被告人鞏利、劉海富犯挪用公款罪成立，分別判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年。后劉海富依法向河南省駐馬店市中級人民法院提起上訴。駐馬店市中級人民法院作出(2011)駐刑二終字第11* 號裁定：一、撤銷(xiāo)河南省正X縣人民法院(2011正刑初字第1* * 號刑事判決;二、發(fā)回河南省正X縣人民法院重審)。

我們認為，劉海富根本沒(méi)有違反法律法規，根本不構成挪用公款罪，請求法院依法判決劉海富無(wú)罪。理由如下：

一、劉海富所“借”之款不是租金，不是電影公司的“公款”

正X縣人民法院原判決認定：“劉海富競拍取得電影公司辦公樓承租權后，依照招租公告繳納的租金，已成為電影公司辦公樓出租收益，房屋租賃合同未正式簽訂及履行，不影響該筆款項為電影公司的公款性質(zhì)的認定…”(見(jiàn)原判決書(shū)第* 頁(yè))我們認為原判決意見(jiàn)在事實(shí)與法律上都不成立：

1.原判決與事實(shí)不符

本案中，因為雙方因為對租賃事項存在爭議(前期租賃合同，家屬搬遷等問(wèn)題)，事實(shí)上所“借”之款并不是“依照招租公告繳納的租金”。根據正陽(yáng)電影公司發(fā)布辦公樓對外招租公告的內容：“* 、中標人確定后，2天內與發(fā)標人簽訂租賃合同，并一次繳納2年租金。否則發(fā)標人可重新選擇中標人，并將原中標人的押金作為違約金對待” 可以看出，該公告約定繳納租金的前提條件是簽訂租賃合同，并且約定了簽訂合同的時(shí)間(中標人確定后，2天內)，而不是以競拍成功為條件，所以，劉海富所交款項并不是原判決書(shū)上所說(shuō)的租金。

2.原判決與法律規定不符

因為劉海富與電影公司當時(shí)并沒(méi)有按照公告上的約定在2天之內簽訂租賃合同，電影公司也沒(méi)有交付房屋給劉海富，因此，從法律上說(shuō)無(wú)論如何都不可能產(chǎn)生所謂的租金。租賃合同簽訂之前所繳納的僅可能是合同定金或者訂金，而不是租金。不僅如此，鞏利還對劉海富約定了在房屋沒(méi)有順利完成交接之前不會(huì )亂用。所以劉海富完全可以根據上述事實(shí)依法要求鞏利返還這筆錢(qián)。

* .鞏利給劉海富的“擔保書(shū)”上約定了款項的性質(zhì)

鞏利給劉海富的“擔保書(shū)”：“今收到劉海富交來(lái)的存單一張，金額壹拾陸萬(wàn)肆仟元整，劉海富以個(gè)人身份擔保，此款在房屋沒(méi)有順利完成交接之前不會(huì )亂用。擔保人鞏利?！边@個(gè)協(xié)議本質(zhì)上不是擔保協(xié)議(沒(méi)有從屬性)而是一份獨立的保管協(xié)議;劉海富不把錢(qián)交給單位財務(wù)或者上級主管部門(mén)擔保而交由鞏利個(gè)人擔保，是職工以及劉海富自己出于對這筆錢(qián)使用的顧慮(萬(wàn)一不能達成協(xié)議，錢(qián)被上級主管部門(mén)劃去，或被單位發(fā)給職工);這份“擔保書(shū)”并沒(méi)有認定這筆錢(qián)是租金，也沒(méi)有認定這筆錢(qián)為電影公司所有。

* .對劉海富來(lái)說(shuō)，“借”款行為跟電影公司沒(méi)有法律關(guān)系

第一，因為借款時(shí)劉海富還沒(méi)有和電影公司簽訂租賃合同。在簽訂租賃合同之前劉海富與電影公司沒(méi)有形成租賃關(guān)系。

第二，劉海富是將自己的錢(qián)存在鞏利的個(gè)人賬戶(hù)，而不是存在電影公司的賬戶(hù)上。

第三，鞏利是以個(gè)人名義向劉海富簽訂的保管協(xié)議。

第四，鞏利以個(gè)人名義把錢(qián)“借”給劉海富。見(jiàn)借條：今借鞏利現金壹拾陸萬(wàn)肆仟元整，借款人：劉海富2010.1.* (真實(shí)日期為2010.2.* )

所以，無(wú)論是這筆錢(qián)還是鞏利與劉海富之間的“借”錢(qián)行為都是發(fā)生在劉海富與鞏利之間的民事法律關(guān)系，而不是劉海富與電影公司之間的關(guān)系，劉海富完全有權依據法律規定和雙方約定要求鞏利退還本屬于他本人的錢(qián)。

* .部分證人證言沒(méi)有證據效力

證人證言是證人對案件情況的客觀(guān)陳述，而且是證人對親身感知的案件事實(shí)陳述，而不是對情況分析評價(jià)，也不是對案件事實(shí)發(fā)表看法和意見(jiàn)，更不能做虛假陳述。但是我們看到原判決書(shū)上關(guān)于部分證人證言有嚴重瑕疵，如王進(jìn)基：“劉海富按照競拍招租公告的規定，交了兩年的租金1* * 000元…”(見(jiàn)原判決書(shū)第* 頁(yè))“…這1* * 000元是為了出租電影公司的辦公樓而預收的租賃費，應當是電影公司的公款(見(jiàn)原判決書(shū)第* * )”高炬：“…并交了兩年的租金，租金交給鞏利了，合同當天也簽了…”(見(jiàn)原判決書(shū)第* 頁(yè))這些證人根本不是根據實(shí)際情況，而是根據個(gè)人想象和猜測進(jìn)行舉證(見(jiàn)公告第* 條約定，合同日期等)?？梢?jiàn)這些證言是沒(méi)有證據效力的。

二、劉海富沒(méi)有犯罪的主觀(guān)故意

1.無(wú)論是根據公告的約定還是擔保約定，或者根據法律的規定，在劉海富看來(lái)這些錢(qián)本來(lái)就是他自己的，而且存在鞏利私人帳上保管、以鞏利個(gè)人名義保管(擔保)，因此這筆錢(qián)不是“公款”。對于劉海富來(lái)說(shuō)他沒(méi)有任何事實(shí)依據或者法律依據要求電影公司退還這筆錢(qián)，卻可以根據雙方約定要求鞏利退還這筆錢(qián)，不必“指使”鞏利“挪用”給自己。

2.從“借”款數額看，劉海富當時(shí)是要求鞏利將所有劉海富交給他的錢(qián)全部“退”還給自己，但是鞏利不愿退，劉海富跟他多次協(xié)商，最后鞏利提出以“借”的方式暫時(shí)給劉海富1* * 000元。理由是過(guò)年后租賃合同可以簽下來(lái)，到時(shí)再把錢(qián)“還”回去，就算萬(wàn)一簽不下合同，其中20000元是劉海富競拍的押金，按理也是不能退的，劉海富也覺(jué)得有道理。從“借”款數額的約定可以看出劉海富是想要鞏利“退”還他所交給鞏利保管的錢(qián)，而鞏利出于各種因素考慮“借”給劉海富可能將來(lái)要“退”還的那部分，而根本沒(méi)有“挪”用“公款”的故意。

* .劉海富沒(méi)有與鞏利“共謀”“挪用公款”。原判決書(shū)(第* 頁(yè))認定：“…被告人鞏利身為國家工作人員，與被告人劉海富共謀，利用職務(wù)便利…”。

我們認為這也與事實(shí)不符。在“借”錢(qián)的目的上，劉海富是擔心合同簽不了，錢(qián)被電影公司亂用，因此希望鞏利把錢(qián)“退”還給自己。而鞏利是想達到簽租賃合同的目的，不愿“退”還給劉海富。兩個(gè)人的想法完全不同，根本就沒(méi)有“挪用”公款的這個(gè)共同的犯罪故意。

三、劉海富的行為不符合挪用公款罪的客觀(guān)要件

《吉印通 人民共和國刑法》第* * * 條規定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪……”

1.劉海富沒(méi)有指使，也沒(méi)有和鞏利共謀“挪用公款”。檢察院指控劉海富“指使”鞏利“挪用公款”，原判決書(shū)中稱(chēng)劉海富與鞏利“共謀”“挪用公款”是缺乏事實(shí)的依據的。因為劉海富是把錢(qián)存在他個(gè)人帳上，而且他是以個(gè)人名義為劉海富擔保。劉海富只是按照法律規定、公告約定，根據他與鞏利達成的“擔?！奔s定，要求鞏利把錢(qián)還給自己。既然有事先約定又符合法律規定，憑什么說(shuō)劉海富“指使”鞏利“利用職務(wù)便利”挪用“公款”呢?

2.從行為的法律性質(zhì)看，劉海富要求鞏利還錢(qián)是普通的民事行為，而不是為自己或他人謀取私利的犯罪行為。

四、劉海富的行為沒(méi)有侵犯挪用公款罪的客體

挪用公款罪屬于復雜客體，雙重客體，即必須侵犯公有財產(chǎn)的使用權和國家公職人員的職務(wù)廉潔性，其立法原意在于打擊利用職務(wù)便利謀取自己或者他人的私利的行為。

首先，如前所述，由于“借”款時(shí)租賃關(guān)系沒(méi)有形成，本案中的所“借”款項并非公款，況且，鞏利給劉海富的擔保書(shū)上也約定了 “此款在房屋沒(méi)有順利完成交接之前不會(huì )亂用”。因此，劉海富和鞏利都不可能侵犯所謂的“公有財產(chǎn)的使用權”。

其次，劉海富要求鞏利“退”錢(qián)(名為“借”)是為防止自己的錢(qián)被亂用的風(fēng)險，是普通的民事行為。劉海富也不是國家公職人員，也沒(méi)有利用鞏利作為公職人員的這一便利，因此根本沒(méi)有侵犯國家公職人員的職務(wù)廉潔性。

綜上所述，劉海富的行為完全不構成挪用公款罪，懇請法院依法判決劉海富無(wú)罪，還劉海富清白。

以上辯護意見(jiàn)，尊請考慮!

辯護人：廣東南日律師事務(wù)所

彭斌

二〇一二年三月

李某被控挪用資金罪一案之

一審辯護詞

尊敬的審判長(cháng)、審判員：

北京市漢衡律師事務(wù)所接受了被告李某某親屬的委托，在李某被控挪用資金罪一案中指派我擔任被告人李某某的辯護人，參與某市某區人民檢察院起訴的李某某挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪一案的第一審訴訟，律師的責任是：以事實(shí)為依據，以法律為準繩，提出被告人無(wú)罪、罪輕或者免予刑事處罰的材料或意見(jiàn)。

開(kāi)庭前，我們查閱了公訴機關(guān)移送的部分案卷材料，會(huì )見(jiàn)了在押被告人李某某，我們認為，起訴書(shū)指控李某某挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪事實(shí)不清，證據不足，定性不當，本案事實(shí)上是一起民事法律行為以及親戚之間朋友之間的經(jīng)濟往來(lái)，公訴機關(guān)將其按犯罪起訴與我國現行法律相悖，具體辯護意見(jiàn)如下：

一.挪用資金罪

起訴書(shū)指控李某某利用職務(wù)之便擅自決定將本社區* 79990元資金分兩次挪出，用于償還其個(gè)人的天星工具吉印通 在臨商銀行某支行的貸款及個(gè)人公司的經(jīng)營(yíng)，指控臨沂天星工具吉印通 借款確有此事，但指控李某某犯有挪用資金罪缺乏法律依據。

(一)李某某所借用本社區居民競標款，本辯護人在會(huì )見(jiàn)被告人和法庭調查時(shí)說(shuō)，本社區在晨會(huì )上集體開(kāi)過(guò)碰頭會(huì )，并商定如有使用該款，不按存款利息要按貸款利率給押金戶(hù)。同時(shí)，該款亦并非李某某分兩次挪出歸個(gè)人或個(gè)人的公司經(jīng)營(yíng)。

1.天星工具吉印通 是有限責任公司，是中外合資企業(yè)，而不是李某某個(gè)人的企業(yè)。

天星工具吉印通 是200* 年* 月* 0經(jīng)市工商行政管理局依法核準成立的，公司類(lèi)型為有限責任公司(中外合資)，經(jīng)營(yíng)范圍為：五金工具、小農具及配件，建筑五金等產(chǎn)品，主要遠銷(xiāo)東南亞等各國，法定代表人為李某某，合資雙方甲方為：市永泰工具制造有限責任公司，在市工商局登記注冊，法定代表人為李某某，職務(wù)為總經(jīng)理。乙方為印尼客商李，法定地址為：印度尼西亞三寶壟哥來(lái)克大街，合營(yíng)公司投資總額為1* 萬(wàn)美元(折合人民幣11* .20萬(wàn)元)。甲方占注冊資本的* 2%，乙方占注冊資本的* * %，所有產(chǎn)品均在境外市場(chǎng)有銷(xiāo)售。

2、李某某個(gè)人沒(méi)有使用單位資金。

退一步講，李某某既使挪用了本社區資金，也不構成犯罪。如果挪用歸個(gè)人使用或者給自然人、個(gè)人合伙、獨資企業(yè)均構成本罪，而被告人借款是給有限責任公司使用不構成本罪。李某某的主要動(dòng)機是為押金戶(hù)或集體多賺取一些利息而為的。

李某某挪用資金不是給個(gè)人使用，而是給天星工具吉印通 使用，該公司是有限責任公司且系中外合資企業(yè)，李某某雖然以個(gè)人名義借款，但他是天星公司的董事長(cháng)法定代表人，他是在代表合資公司履行職務(wù)。雖然臨時(shí)解決了天星工具吉印通 的燃眉之急，但是公司也為此付出了高昂利息的代價(jià)。卷P2* * 頁(yè)貸款申請書(shū)注明貸款用途公司購買(mǎi)鋼材。

* .天星工具吉印通 所使用的資金是居民押金款。

由于工業(yè)園無(wú)審批手續，被區土地局制止，競標押金有的退了，有的競標人要利息，村里又沒(méi)這塊開(kāi)支，所以李某某在早晨的例會(huì )上向兩委成員提出來(lái)這部分款，別人如果有想借的，利息要按銀行同期貸款利率計息，不按存款利息，這樣也好給競標戶(hù)一個(gè)交待，但是必須得有房子或土地抵押，防止到時(shí)還不上。鄭某某主任也說(shuō)人家要利息得給，在這種情況下李某某就寫(xiě)了借條將部分押金借給了天星吉印通 ，后來(lái)本息也都還了，卷P* 1* 頁(yè)李某某供述，土地局不同意建設，部分戶(hù)又要求退款，當時(shí)考慮收押金交經(jīng)管站不符合規定所以就沒(méi)上交。卷P* 2、P* * 頁(yè)鄭某證實(shí)，當時(shí)就有四五戶(hù)來(lái)要錢(qián)，我們就還給他們了。村干部都知道這塊錢(qián)，李某某也寫(xiě)了借條，還款后我給他他就撕掉了。本辯護人在會(huì )見(jiàn)李某某時(shí)也證實(shí)了上述事實(shí)。

所以李某某替天星工具吉印通 借款不是社區的集體資金。

綜上所述，起訴書(shū)指控李某某犯有挪用資金罪的指控不能成立。

(二)李某某沒(méi)有挪用本社區的資金的幾種情形。

1、關(guān)于李某某所謂挪用本社區的資金來(lái)源。

2007年底或200* 年初，李某某和本社區主任鄭某某打算將某區地稅局家屬院西的那片空場(chǎng)地約100畝與飛機場(chǎng)西大門(mén)南約20畝地共計三塊120畝左右開(kāi)發(fā)建設工業(yè)園的設想，經(jīng)兩人商量后，向辦事處黨委書(shū)記管某、鎮長(cháng)趙某某作了匯報并得到同意后，即回社區召開(kāi)了由兩委成員、黨員和三支隊伍參加的會(huì )議，決定將120畝土地以1.* 畝和* 畝不等的地塊共分* 0塊。并規定，1.* 畝交押金1* 000元，* 畝的交押金* 0000元，并由辦事處黨委委員候某某、管理區書(shū)記、主任等，還有社區村兩委班子成員、黨小組長(cháng)、三支隊伍、理財小組、群眾代表等人的參加下，在某大禮堂公開(kāi)對這* 0塊土地進(jìn)行招標、競標，共收社區居民交來(lái)競標押金款7* 70000元左右，由會(huì )計鄭某買(mǎi)的收據蓋了李某某私章，將款暫放在鄭某自己開(kāi)設的帳戶(hù)暫存。由于當時(shí)沒(méi)有土地審批手續屬非法改變土地用途，被區土地局和某土地所制止。因此，對于中標的也沒(méi)簽合同，部分也退了款，沒(méi)中標的就退了款，還有沒(méi)退的由鄭某放在自己開(kāi)設的帳戶(hù)里暫為保管。上述事實(shí)李某某在公安偵查卷P7* 、P7* 頁(yè)，紀委P* 02、* 0* 、* 1* 頁(yè)以及證人鄭某在偵查二卷P79、* 1頁(yè)均有供述，上述事實(shí)，辯護人在會(huì )見(jiàn)李某某時(shí)也得到了證實(shí)。因此，起訴書(shū)所指控的李某某挪用本社區* 79990元資金來(lái)源于本社區的居民，該資金不是社區集體財產(chǎn)。

2.關(guān)于李某某所謂挪用本社區資金的性質(zhì)。

按照土地管理法、農村土地承包法、城市規劃法等有關(guān)法律規定，農村集體土地屬全體村民所有，在城市和規劃區內的土地屬?lài)宜?，物權法也對地役權、用益物權作了相關(guān)規定，社區居民通過(guò)招競標交的押金，經(jīng)與發(fā)包方訂立合同，交付物權后合同才能作為生效要件，如果一方?jīng)]有將該標的物權交付給交押金一方，該合同不僅不生效，而且事實(shí)上該標的物沒(méi)有發(fā)生轉移，交押金的一方就不可能享有該物的使用、占有和收益權。因為社區居民所交的押金仍然屬于交押金一方的居民所有，而不屬楊莊社區集體資金，更不能以只要交了押金就等于該標的物發(fā)生了轉移。所以，只有押金和標的物同時(shí)發(fā)生轉移才生效。故該筆資金的性質(zhì)屬于社區交押金的各戶(hù)居民所有，認定資金的性質(zhì)關(guān)鍵要看，標的物是否合法，標的物是否實(shí)際轉移和交付，總不能說(shuō)蓄戶(hù)將款存入銀行，你就說(shuō)這款是屬于銀行的了吧，因為款的所有權人是蓄戶(hù)，而不是銀行。押金戶(hù)所交的押金是特定物，標的物權不轉移，押金仍歸押金戶(hù)所有。

綜上所述，起訴書(shū)指控李某某擅自決定將本社區資金挪出歸還商行和個(gè)人的天星公司用于經(jīng)營(yíng)其指控不能成立。

(三)某社區集體決定將120畝土地，在沒(méi)有辦理任何土地審批或出讓手續的情況下擅自以建設工業(yè)園區改變土地用途違反了相關(guān)法律強制性規定，該違法行為雖已經(jīng)被土地部門(mén)糾正，但是這起風(fēng)波也給李某某帶來(lái)沉痛的教訓和代價(jià)。當然某社區班子成員的出發(fā)點(diǎn)是好的，為了發(fā)展村居經(jīng)濟，讓居民過(guò)上小康生活，但不能以犧牲土地資源為代價(jià)。

1.該社區違背了土地管理法

該法第12條規定：依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。

第* * 條還規定：任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。

第7* 條規定：未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準非法占用土地的，由縣級以上人民政府行政主管部門(mén)責令退回非法占用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的限期拆除，在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀。

200* 年10月21日國務(wù)院深化改革嚴格土地管理的決定，國發(fā)[200* ]2* 號第11號規定：基本農田一經(jīng)劃定，任何單位和個(gè)人不得擅自占用，或者擅自改變用途，這是不可逾越的“紅線(xiàn)”。確需改變和占用基本農田的，必須報國務(wù)院批準。

該社區的行為同時(shí)還違反了《吉印通 人民共和國農村土地承包法》的規定。

該法第2條規定：本法所稱(chēng)農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農業(yè)的土地。

第* 條還規定：農村土地承包應當遵守法律、法規，保護土地資源的合理開(kāi)發(fā)和可持續利用。未經(jīng)依法批準不得將承包地用于非農建設。

某社區在未經(jīng)有關(guān)部門(mén)辦理申請審批的情況下擅自決定對120畝土地招標競標非法收取居民押金許諾中標后簽訂合同，違反了民法通則第* * 條第2款規定：無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力。合同法第* 2條有下列情形之一的合同無(wú)效。違反法律行政法規的強制性規定和* * 條，合同無(wú)效或被撤消后，因該合同取消的財產(chǎn)應當予以返還。

對此，某社區由于集體的錯誤決定，無(wú)視國家法律、法規強制性規定，非法收取社區居民競標土地押金，其行為已經(jīng)違法，應當立即將收取尚未返還的居民押金立即返還。

(四)鄭某以自已名義開(kāi)設的帳戶(hù)系個(gè)人行為，其帳戶(hù)不是某社區的集體帳戶(hù)，在該帳戶(hù)上暫放的居民競標押金亦不屬于集體資產(chǎn)。

1.按照200* 年9月22日中紀發(fā)(200* )2* 號中央紀委、監察部、財政部、農業(yè)部關(guān)于進(jìn)一步加強和規范鄉鎮　財務(wù)管理工作的通知，關(guān)于進(jìn)一步加強規范村級財務(wù)管理工作的暫行辦法及200* 年12月* 日農經(jīng)發(fā)(200* )11號農業(yè)部、民政部、財政部、審計署關(guān)于推動(dòng)農村集體財務(wù)管理和監督經(jīng)?；幏痘贫然庖?jiàn)，某某市的各鄉鎮成立了農村經(jīng)營(yíng)管理站，規范村級財務(wù)的收支，并規定為各村統一開(kāi)設一個(gè)集體帳戶(hù)，將村級財務(wù)的管理權收交到鄉鎮一級統一管理。是進(jìn)一步落實(shí)上級的政策和要求，鄭某身為鄉鎮統一招考聘用的專(zhuān)職財務(wù)人員，理應認真遵循這一法則和規定，而是違背規定。為了方便，將在辦事處申請未用完的款再存在統一帳戶(hù)，以及為了資金安全，擅自以個(gè)人的名義開(kāi)設了個(gè)人帳戶(hù)，事后才向李某某匯報，其行為不應當由李某某承擔，上述證言，李某某在公安偵查卷P7* 、77頁(yè)，紀委卷P* 0* 、* 0* 頁(yè)，鄭某在公安偵查卷P* 0、* 2頁(yè)均已得證實(shí)。只是臨時(shí)放一下，因為居民押金款不好到統一帳戶(hù)存。押金得退，沒(méi)有入帳的名義。

2.鄉鎮經(jīng)管站所管理的資金系社區村居集體的合法收入和支出，如：承包款、拆遷款、經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)，水面、山林、大中型固定資產(chǎn)的變賣(mài)和報廢處理款等合法收入。因此，居民競標押金不屬于集體資金的合法收入。

* .單位開(kāi)設銀行帳戶(hù)應手續完備，程序合法，鄭某個(gè)人以自己的名義開(kāi)設的帳戶(hù)不是集體帳戶(hù)行為。不合法的收入統一帳戶(hù)不入存。根椐《銀行帳戶(hù)管理辦法》和有關(guān)規定，村居社區開(kāi)設集體帳戶(hù)必須向銀行提供以下資料：

A.上級部門(mén)同意開(kāi)戶(hù)證明。

B.全國統一代碼證書(shū)。

C.法定代表人或負責人居民身份證。

D.開(kāi)立單位銀行結算帳戶(hù)申請書(shū)。

具備上述要求銀行方可為單位開(kāi)立帳戶(hù)，可見(jiàn)鄭某以自己名義開(kāi)設的帳戶(hù)不是單位帳戶(hù)。

(五)李某某不具有挪用資罪的主觀(guān)故意。

1.李某某沒(méi)有挪用資金的動(dòng)機。

刑法第272條規定：公司企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數額較大超過(guò)* 個(gè)月未還的或者或者未超過(guò)* 個(gè)月，但數額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。李某某沒(méi)有侵犯本單位的利益，本罪侵犯的客體是公司，企業(yè)或者其他單位資金的占有權、使用權和收益權。那么什么是本單位資金呢?本單位資金是指本單位用于發(fā)展和經(jīng)營(yíng)的物資和貨幣。本罪所侵犯的客體必須是本單位資金的所有權。也沒(méi)有將單位資金挪給個(gè)人或借給他人使用。

綜觀(guān)挪用資金罪一案，不論從資金的來(lái)源上看還是從資金的性質(zhì)上分析，楊莊社區居民的競標押金款本來(lái)就屬于該社區居民競標所有，而不是某社區本單位的資金，某社區對該居民押金款不具有所有權。從客體上分析，李某某個(gè)人也沒(méi)有對本單位的資金進(jìn)行侵犯其占有權、使用權和收益權，至于臨沂天星工具公司借用所有權屬于居民的押金款，應屬于民事法律行為范疇。

2.李某某沒(méi)有挪用資金罪的故意。

該罪關(guān)健要看行為人是否明知該款是本單位的資金，而且在一定期間內挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人。

從本案看，李某某在偵查機關(guān)的供述和證人的證言均證實(shí)，該款是居民的押金，不屬于本單位資金，為此該社區還召開(kāi)過(guò)碰頭會(huì )，李某某也一直認為該款是居民的，所以才借給天星工具公司使用。在這里來(lái)看借用居民的押金款是明知的，該款是否屬于本單位的資金，李某某從未考慮過(guò)，是不知的，不知的行為和間接故意及過(guò)失不能構成本罪。企業(yè)向居民借款是民間借貸，不違法。集體資金借給企業(yè)使用是拆借資金，違背了國家的金融政策，系違法，但不構成犯罪。

如果法院認定李某某構成本罪，對此，本辯護人持不同觀(guān)點(diǎn)，并建議合議庭按照造成社會(huì )危害性不大，可以作為刑法第1* 條規定的“情節顯著(zhù)輕微危害不大”的情況，不認為是犯罪，可作為違法違紀處理。不應以其向村民競標為職務(wù)性來(lái)認定其構成挪用資金罪。

審判長(cháng)、審判員：辯護人認為，李某某的行為不構成挪用資金罪，李某某借給臨沂天星工具吉印通 的資金是該社區居民的押金款，不屬于本單位資金，且不屬于李某某個(gè)人使用或個(gè)人的企業(yè)使用，給中外合資的有限責任公司使用，李某某個(gè)人不構成本罪。

二.職務(wù)侵占罪

(一)起訴書(shū)指控李某某將個(gè)人的魯QD7* 7* 本田商務(wù)轎車(chē)的17990元修理費在某社區報銷(xiāo)，構成職務(wù)侵占罪沒(méi)有法律依據，其指控不能成立。

我國刑法第271條對職務(wù)侵占罪有明確規定，最高人民法院的司法解釋對本罪構成也有明確規定，被告人李某某的行為不符合職務(wù)侵占罪的犯罪構成。

(二)李某某沒(méi)有侵犯楊莊社區的財產(chǎn)所有權。

請法庭注意以下事實(shí)：

1.事實(shí)。

200* 年的* 月份左右，全市在創(chuàng )城工作期間，李某某和辦事處黨委的張書(shū)記乘坐李某某自用車(chē)(社區經(jīng)常借用，但均沒(méi)收過(guò)任何費用)，到風(fēng)景嘉園檢查創(chuàng )城工作，李將魯QD7* 7* 牌號的本田商務(wù)車(chē)停在風(fēng)景嘉園的大門(mén)口，然后就和張書(shū)記去了小區廣場(chǎng)，大約十幾分鐘來(lái)了四個(gè)青年人把車(chē)給砸了，還用大砍刀將車(chē)砍的面目全非，在將要潑汽油焚燒該車(chē)時(shí)，被檢查工作的其他人發(fā)現后，四人便逃竄，隨即報警，區領(lǐng)導很重視，指示盡快破案，后來(lái)該車(chē)在修理廠(chǎng)修理時(shí)核定被損壞的就有21項，更換零部件、拆裝、全車(chē)整型噴漆合計27010元，某公安分局東興路派出所委托某區價(jià)格認證中心對車(chē)損價(jià)企鑒定為17990元，因為李某某是在工作期間，社區借用了該車(chē)使用給予了報銷(xiāo)，按財務(wù)規定李某某、鄭某某主任都在發(fā)票上簽字同意報銷(xiāo)，社區理財小組審查后符合報銷(xiāo)范圍和規定，由組長(cháng)簽字蓋了理財小組的公章，會(huì )計鄭某將發(fā)票報到辦事處經(jīng)管站入了帳。李某某報銷(xiāo)的發(fā)票符合社區和經(jīng)管站的財務(wù)規定和程序。上述事實(shí)李某某在偵查卷P* * 、* * 頁(yè)卷四P* * * 頁(yè)證人。社區會(huì )計鄭某在偵查卷P* 7頁(yè)，證人社區委員馬某某在卷宗P112頁(yè)，社區主任鄭某某在卷宗P11* 頁(yè)，副主任鄭某某在卷宗P11* 頁(yè)，理財社長(cháng)鄭某某在卷宗P120頁(yè)均做了證明，也認證了上述事實(shí)。

2、性質(zhì)

李某某所在的社區為迎接創(chuàng )城工作，這是從事公務(wù)活動(dòng)，借用私家車(chē)與辦事處領(lǐng)導和兩委班子成員檢查工作期間車(chē)輛被砸被砍，借用單位和社區應當按照損失進(jìn)行實(shí)際賠償或報銷(xiāo)修理費。這符合民事法律原則的規定，同時(shí)該損失也經(jīng)辦事處領(lǐng)導同意，社區兩委班子黨員大會(huì )理財小組召開(kāi)專(zhuān)門(mén)會(huì )議研究此事，按財務(wù)規定和程序報銷(xiāo)，這一過(guò)程和事實(shí)均有會(huì )議記錄。不能混同與刑法第271條第一款利用職務(wù)上的便利和侵占本單位財物非法占為己有有著(zhù)本質(zhì)上的區別。

本罪的客體是侵犯了公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權，主觀(guān)方面是直接故意，即行為人妄圖在經(jīng)濟上取得本單位財物的占有，收益、處分的權利，而李某某是在和辦事處領(lǐng)導、社區班子成員在工作期間私車(chē)公用檢查工作時(shí)間被砸，報銷(xiāo)修車(chē)費也經(jīng)集體研究決定，且嚴格按程序依法進(jìn)行，因此，李某某的行為不符合職務(wù)侵占罪和犯罪構成。

* 、合法

李某某的私家車(chē)被砸是發(fā)生在執行職務(wù)期間且該車(chē)是社區集體使用期間被砸壞，報銷(xiāo)修理費符合民事法律的規定和原則，也符合財務(wù)規定。

村(居)民委員會(huì )組織法第二條規定，村(居)民委員會(huì )是村居民自我管理，自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性組織，村(居)民委員會(huì )辦理本村的公務(wù)事務(wù)和公益事務(wù)。

可見(jiàn)，李某某的車(chē)輛被砸發(fā)生在工作期間，村(居)民委員會(huì )有權決定對該車(chē)輛的處理權、修復權以及借用財物使用被損的賠償權。

公共事務(wù)，從廣義上看，它可以被定義為組織的所有非商業(yè)化行為;從狹義上說(shuō)，公共事務(wù)是指組織涉及的政治活動(dòng)及其與政府的關(guān)系。它包括：與各級政府的關(guān)系、政治活動(dòng)、基層性團體活動(dòng)、企業(yè)責任、社區關(guān)系、社會(huì )關(guān)系、議題管理等。

綜上所述，公訴人一再強調老百姓的修理費是否也可以報銷(xiāo)?公訴人混淆了一個(gè)從事職務(wù)的“公務(wù)”性問(wèn)題，李某某是在履行職務(wù)期間，社區借用該車(chē)輛被砸，應當報銷(xiāo)，而老百姓沒(méi)有從事公務(wù)活動(dòng)，如果從事公務(wù)活動(dòng)，車(chē)輛被損也應該報銷(xiāo)，這是毫無(wú)疑問(wèn)的，公訴人的辯解顯然蒼白無(wú)力，不值一駁。所以，起訴書(shū)指控李某某犯有職務(wù)侵占罪的事實(shí)不能成立。

三、非國家工作人員受賄罪

(一)起訴書(shū)分別指控被告人在擔任某社區黨總支部書(shū)記期間，利用職務(wù)之便收受褚某所送的現金1萬(wàn)元，收受陳某* 萬(wàn)元，收受殷某所送現金* 萬(wàn)元，收受劉某所送現金2萬(wàn)元;索要馬某現金2萬(wàn)元，該指控部分事實(shí)不清，沒(méi)有法律依據。該起犯罪具體事實(shí)分述如下：

1、收受村民褚某所送現金1萬(wàn)元。

褚某是通過(guò)本社區馬某介紹到某莊干粉刷活的。200* 年創(chuàng )城工作開(kāi)始時(shí)，他又來(lái)要求干活，被告人說(shuō)還有些人也想干，我二兒也想干。褚某說(shuō)活不多，不值當分開(kāi)，我們二人合伙干，被告人就答應了。大約在200* 年的7-* 月份，他到辦公室找我，給我一萬(wàn)元錢(qián)，讓我捎給“新偉”，我不拿，我說(shuō)你自己給他，褚某說(shuō)見(jiàn)不到他，讓我省趟腿吧，就給你吧，你再給他。

上述事實(shí)被告人在卷宗P* * 頁(yè)、P* * * 均有供述，證人褚某在卷宗P* * * 頁(yè)、P1* * 頁(yè)證明了上述事實(shí)，該款應屬于褚某和新偉的合伙收益，被告人只是將該款轉交給新偉，是民事行為。

2、收受陳某所送現金* 萬(wàn)元。

2009年10月1日期間，被告人次子結婚，陳某到其廠(chǎng)辦公室說(shuō)孩子要結婚了，給點(diǎn)錢(qián)買(mǎi)東西。被告人當時(shí)說(shuō)：我不能要，小孩結婚禮太重，封個(gè)三五百還行。陳某說(shuō)，這是來(lái)往，你就這一條事了，我孩子多，小孩結婚你也得去，被告人讓陳某把禮錢(qián)拿回去，他怎么也不拿。后來(lái)，被告人讓親屬單獨保管，告訴他以后再說(shuō)，后來(lái)打過(guò)幾次電話(huà)，他一直沒(méi)來(lái)取，有一次在工地檢查工作時(shí)，碰到陳某又沒(méi)帶錢(qián)，被告人后來(lái)到廣州開(kāi)廣交會(huì )2009年10月1* 日晚上回來(lái)19日一早將禮金還給了陳某。上述事實(shí)被告人在卷宗P* 1* 、P* 7* 頁(yè)陳某在卷宗P101頁(yè)均有記載。上述事實(shí)屬于正常的民間往來(lái)。

* 、收受殷某禮金* 萬(wàn)元。

殷是被告人二兒媳婦的舅家表哥，200* 年前后均在被告人社區干工程，從未給被告人送過(guò)東西。2009年10月1日被告人次子結婚，殷封了* 萬(wàn)元禮金，被告人說(shuō)咱都是自己要緊親戚，你還用花錢(qián)嗎?殷說(shuō)小孩結婚都怪喜得，多少表示表示。殷臨走時(shí)，被告人讓他把錢(qián)拿走，殷說(shuō)咱們都是親戚也是來(lái)往，不用客氣。到了2009年10月17、1* 號被告人用座機給我打電話(huà)叫我過(guò)去有點(diǎn)事，他家屬在場(chǎng)并把錢(qián)遞給了我，弄的我下不來(lái)臺，我沒(méi)得說(shuō)就把錢(qián)拿走了。上述事實(shí)被告人在卷宗P* * 7頁(yè)，證人殷朝玉在卷宗P* * 0頁(yè)均得到了證實(shí)。上述行為屬于親戚之間的禮尚往來(lái)，不屬于受賄。

* 、受到劉某送的2萬(wàn)元。

當時(shí)打電話(huà)讓劉某來(lái)拿錢(qián)，他說(shuō)在連云港，2009年10月19日早，劉某讓親戚吳某把錢(qián)拿走了，被告人均證實(shí)了這一事實(shí)。

* 、索要馬某某現金2萬(wàn)元，不能成立。

被告人與馬某某一直有經(jīng)濟來(lái)往，曾經(jīng)借馬某某現金* 0萬(wàn)元，并寫(xiě)有借條，有時(shí)也不寫(xiě)條，這2萬(wàn)元是有7個(gè)人到被告人廠(chǎng)里鬧事，將廠(chǎng)子的玻璃等都砸碎了，被告人因急用2萬(wàn)元錢(qián)就給馬某某打了電話(huà)，緊急情況下，被告人就沒(méi)來(lái)得急寫(xiě)條要2萬(wàn)元錢(qián)急用并不是索要。對此筆借款，均有被告人，證人馬某某證實(shí)。

上述五筆指控均是事出有因，正常的禮尚往來(lái)，這與犯有本罪有著(zhù)本質(zhì)的區別，因此要根據案件的事實(shí)進(jìn)行綜合分析判斷才能做到正確的區分罪與非罪，此罪與彼罪的性質(zhì)。

(二)依據上述事實(shí)把握和正確區分本罪的犯罪構成，才能做到正確量刑，不枉不縱。

按照刑法第1* * 條第一款規定：非國家工作人員受賄罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為。

1、它所侵犯的客體是我國刑法所保護，被犯罪行為所侵害的社會(huì )關(guān)系。社會(huì )關(guān)系是人們在共同生產(chǎn)、生活中形成的人與人之間的相互關(guān)系，即人們在共同活動(dòng)過(guò)程中所結成的以生產(chǎn)關(guān)系為基礎的相互關(guān)系的總稱(chēng)。一切社會(huì )關(guān)系都是利益關(guān)系，犯罪必定構成對利益(即法益)的侵犯。

2、主觀(guān)方面表現為故意。具體而言行為人明知自己收受賄賂的行為是非法的，會(huì )發(fā)生侵犯公司，企業(yè)管理秩序的結果卻故意實(shí)施。

查閱辭典“收”是指接收、保存，“受”是指接受。李某某上述的五起中有2、* 、* 起是：其中劉某一直在外省，被告人為退還現金，曾多次想方設法，期間還因到廣州開(kāi)廣交會(huì )耽擱了幾天。無(wú)奈之下，被告人只好主動(dòng)通過(guò)電話(huà)方式退還，被告人在相關(guān)事件未被司法機關(guān)發(fā)覺(jué)和本單位人員未因此被調查之前積極主動(dòng)退還，并無(wú)占有。第2、* 、* 起所封禮金，客觀(guān)上最終未真正占有該款，是接受代為保存，并非實(shí)實(shí)際占有，況且在案發(fā)前已全部退回。其主動(dòng)退還不屬于因行跡外漏為逃避制裁而采取的推罪之舉，不屬于接受行為其行為表現應認定為刑法里所述的拒賄行為。

客觀(guān)方面則是收受是被動(dòng)的，而索取是主動(dòng)的，因此依據刑法的罪刑法定原則，就不能類(lèi)推為本罪。

被告人在收到第2、* 、* 筆禮金之后就表示退還，但由于工作忙，曾通知當事人來(lái)取，但一直沒(méi)來(lái)取，反而在出差之后返回家已是深夜11點(diǎn)半的被告人故第二天一早就退還了當事人，按照有關(guān)規定及司法實(shí)踐，在偵查機關(guān)或者紀檢檢察機關(guān)未掌握線(xiàn)索或被傳之前主動(dòng)退還的一般不作為犯罪處理。第* 起則是屬于正常的借款行為，也不宜按犯罪處理。

綜上所述，起訴書(shū)指控被告人犯有非國家工作人員受賄罪的第2、* 、* 、* 起均不符本罪的犯罪構成要件，均系被告人在案發(fā)前主動(dòng)退還，紀委監察機關(guān)并未掌握其線(xiàn)索，被傳訊談話(huà)后主動(dòng)交待，建議法庭綜合考慮其因素做出正確的認定。

四、關(guān)于本案的卷宗及證據材料的合法性

卷宗的證據材料是法庭對被告人做出正確判定罪與非罪罪輕或者無(wú)罪的重要憑證和依據，所使用的證據又是能夠證明案件一切事實(shí)的唯一標準。同時(shí)，證據還要符合三大特性，即客觀(guān)性、關(guān)聯(lián)性和法律性。本辯護人在認真閱讀了本案公訴機關(guān)移交給法院的* 00多頁(yè)的卷宗材料中，發(fā)現部分材料有違上述證據的三大特性即：客觀(guān)性、關(guān)聯(lián)性和法律性。

1、程序上的不合法。

卷宗第* 卷，即紀委的調查材料近100頁(yè)除了屈指可數的幾份調查材料有記錄人簽名外，幾乎通篇沒(méi)有調查人和記錄人的簽名，其中卷宗P* 7* 、P* * 9、P* 9* 不僅沒(méi)有調查人記錄人簽名，就連被調查人李某某的名字在落款中也沒(méi)有。卷宗P* 20、P* 2* 頁(yè)對鄭某的調查材料也無(wú)調查人的名字，落款無(wú)被調查人鄭某的簽名，也無(wú)調查時(shí)間。本辯護人認為，這不僅是簡(jiǎn)單的程序上的錯誤，而且它是關(guān)系到該調查筆錄這個(gè)證據真實(shí)性、合法性的問(wèn)題，就這樣的材料怎能作為法院判案的依據呢?按照法律的規定這些材料均是無(wú)效的證據，法院不應當作為判案的依據，總不能紀委監察部門(mén)的辦案機關(guān)所調查的材料就可以不需要有辦案人員的簽名吧?如公安偵查卷P* 0頁(yè)偵查人員問(wèn)：你現在睡會(huì )等會(huì )再問(wèn)。P* 1頁(yè)答：低頭睡覺(jué)(約2個(gè)小時(shí))可以問(wèn)了。這是誰(shuí)在問(wèn)誰(shuí)呢?分明是在復制材料或編寫(xiě)材料漏洞百出，同時(shí)訊問(wèn)的時(shí)間2009年10月* 1日0* 時(shí)07分均進(jìn)行了涂改。這總不能說(shuō)這樣的材料系程序合法吧?剛才公訴人又提交了偵查機關(guān)和紀委的部分材料，這些材料是公訴機關(guān)起訴后偵查機關(guān)又調取的，庭前并未提交法院，偵查機關(guān)的材料違反了刑訴法及公安機關(guān)辦案程序規定，程序嚴重違法，系無(wú)效證據，建議法庭不予采信，如果這樣，下一步偵查機關(guān)和紀委是否還要繼續再向法庭提交證據，按照法律規定，公訴機關(guān)起訴后，偵查機關(guān)無(wú)權再去搜集證據，調查證人，只有退卷補充偵查公安機關(guān)才有繼續偵查權!否則所取證據違法!

2、被調查人和證人證言與偵查機關(guān)的材料雷同

作為這上重要的證據材料，競然紀委監察機關(guān)調查的對象和偵查機關(guān)的訊問(wèn)筆錄，證人證言基本雷同，口出一轍，這總不能是巧和吧?通過(guò)閱卷發(fā)現，證人及被告人的文化水平并不高，受教育程度也不一樣，有的只是小學(xué)文化，長(cháng)達* 00多頁(yè)的材料卻出奇的基本一致，這說(shuō)明什么，本辯護人不得而知。象這樣的材料怎能作為法庭定案的依據呢?按照有關(guān)法律規定，這些雷同材料和程序不合法的無(wú)辦案人員、無(wú)被調查人簽名的材料只能作為無(wú)效的證據處理，同時(shí)也違背了正常邏輯的規律性。

哲學(xué)上講，對立統一統稱(chēng)矛盾，對立統一是相對性的，而矛盾則是絕對性的，在本案中證人證言與偵查機關(guān)的材料卻十分統一，沒(méi)有矛盾點(diǎn)，這樣的材料只有靠法庭正確分析來(lái)判定了。

本辯護人在此聲明，談上述問(wèn)題并非是無(wú)理狡辯，更不是想為被告人開(kāi)脫罪責，而講的法律原則，更不存在有指責或貶低辦案機關(guān)的水平和能力。

五、正確實(shí)施構建社會(huì )主義和諧社會(huì )法制理念

1、起訴書(shū)指控被告人犯有三宗罪名與被告人對本社區所作出的貢獻相比孰輕孰重。

被告人捕前在工作中，充分發(fā)揮了黨員模范作用，根據上級黨委的要求把一個(gè)亂了出名始終處于無(wú)政府狀態(tài)的亂子村，治理成現在的文明社區，把一個(gè)負債累累的村，群眾吃不上糧的村，在他的帶領(lǐng)下到今天社區擁有集體收入存款2000多萬(wàn)元的富裕村，改變了過(guò)去從無(wú)到有，從有到富裕的文明社區。他每做的一件事都給社區居民帶來(lái)了實(shí)惠，這是充分貫徹踐行了構建社會(huì )主義和諧社會(huì )的思想，體現依法治理社會(huì )主義法制理念。

被告人在任職初期，他根據市委主要領(lǐng)導的意見(jiàn)，從自己家中拿出20多萬(wàn)元，給社區每一個(gè)居民購買(mǎi)了* 0斤面粉，不計利息，不要好處，工作組到社區生活無(wú)著(zhù)落、無(wú)辦公用品，他就無(wú)償出資給予購買(mǎi)，他的工作也得到了市領(lǐng)導和區主要領(lǐng)導的肯定，為此也獲得殊榮，先后被河東區委區政府評為“先進(jìn)工作者”、“發(fā)展經(jīng)濟帶頭人”以及區第二屆“十大優(yōu)秀民營(yíng)企業(yè)家”稱(chēng)號，還被街道工委評為“優(yōu)秀共產(chǎn)黨員”。他的事跡被媒體宣傳，廣為流傳，他出資的企業(yè)在2007至2009年三年中依法納稅101* * * 9元，在金融危機中再顯佳績(jì)，* .12大地震，他個(gè)人一次性為災區捐款1萬(wàn)多元，我在這講的這些事實(shí)，并不是為被告人邀功請賞，更不是為他喊冤叫屈，他的這些做法和成績(jì)正是深入貫徹了構建社會(huì )主義和諧社會(huì )的法制理念。

由于他一心鋪在集體上，帶領(lǐng)社區發(fā)展經(jīng)濟，忽視了法律的學(xué)習，致使在沒(méi)有辦理合法土地手續的情況下，公開(kāi)搞土地競標建設工業(yè)園區，收取了居民押金款，將部分借用給臨沂天星工具吉印通 使用，造成違法違紀，這一教訓是深刻的，功過(guò)雖不能相抵，但是我國寬嚴相濟的刑事司法制度在李某某身上應當有所充分體現，希望合議庭綜合考慮這一建議，對李某某做出一個(gè)合情合理合法的認定。

2、社區發(fā)展了，而李某某的合資企業(yè)卻落伍了法庭如判定被告人有罪，這不僅給剛發(fā)展起來(lái)的社區經(jīng)濟帶來(lái)撞擊，而且李某某的合資企業(yè)也必然引起重撞，由于李某某的被捕，該企業(yè)已經(jīng)不能完成和國外簽訂的訂單，外方也將面臨提出撤資的風(fēng)險，200多名工人面臨失業(yè)和企業(yè)破產(chǎn)的境地，辯護人認為：在國際金融危機起伏的情況下，政府和法庭應當為穩定經(jīng)濟形勢，扶持中小及個(gè)體企業(yè)發(fā)展導向，對李某某做出免除處罰的判決，為河東經(jīng)濟穩定再立新功，這也是寬嚴相濟的刑事司法制度的體現。同時(shí)，挪用資金罪、職務(wù)侵占罪是米不夠水來(lái)湊，是典型的強加在被告人頭上的烏須有罪名，如果說(shuō)被告人構成這兩個(gè)罪，那只有說(shuō)是對法律的褻瀆了。

審判長(cháng)，審判員，打擊犯罪是刑事法律的一個(gè)重要手段，體現寬嚴相濟的刑事政策，無(wú)罪的人不受追究，同時(shí)也是刑事司法的重要職能，請合議庭根據本案的事實(shí)，排除一切外來(lái)干擾，依據法律對被告人作出一個(gè)公正的判決。

辯護人：北京市漢衡律師事務(wù)所

2010年10月2* 日

王某被控挪用資金罪一案之

一審辯護詞

尊敬的審判長(cháng)、審判員，

江西華邦律師事務(wù)所接受被告人王X的委托，在王某被控挪用資金罪一案中指派我擔任其辯護人，今天參加了本案的庭審，就有關(guān)問(wèn)題提供意見(jiàn)如下：

我們認為，本案是一起簡(jiǎn)單明了的無(wú)罪案件，被告人王X根本不構成犯罪，王X與報案人黃XX、郭XX之間屬于普通的公司清算民事糾紛。公訴機關(guān)的指控事實(shí)不清，證據不足，根本不構成挪用資金罪，對被告人王X應當宣告無(wú)罪并當庭予以釋放。

一、公訴機關(guān)沒(méi)有充分證據證明本案涉及的20萬(wàn)元屬于路邦公司所有或實(shí)際控制的資金，其指控王X挪用的20萬(wàn)元根本不屬于路邦公司的資金，而是王X的個(gè)人借款，公訴機關(guān)指控的犯罪對象無(wú)法成立。

根據刑法第272條規定，挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。因此按照刑法規定，行為人必須挪用本單位的資金方可能構成挪用資金罪，挪用其他單位資金、向其他單位借款等均無(wú)法構成挪用資金罪。

本案中，王X于2007年* 月2* 日向廣東威龍公司要求匯款20萬(wàn)元系個(gè)人借款，公訴機關(guān)指控王X屬于私自挪用了廣東威龍公司欠路邦公司的20萬(wàn)元貨款，沒(méi)有確實(shí)充分的證據。

首先，在缺乏原始證據的情況下，公訴機關(guān)僅僅憑借利害關(guān)系人的證人證言，不能證明該20萬(wàn)元系路邦公司貨款。

本案能夠證明20萬(wàn)元貨款的事實(shí)，只有二個(gè)利害關(guān)系人的證人證詞，一個(gè)是廣東威龍公司的職員，一個(gè)是本案的報案人黃XX。而廣東威龍公司、黃XX均與本案具有利害關(guān)系，應當不予采信。廣東威龍公司如果承認是個(gè)人借款，那么勢必存在欠路邦公司20萬(wàn)元貨款的債務(wù)，同時(shí)又存在無(wú)法向深陷囹圄的王X討要20萬(wàn)元還款的困難，按照趨利避害的通常法則，廣東威龍公司當然會(huì )選擇20萬(wàn)元系貨款的事實(shí)。同時(shí)，法庭已經(jīng)查明，黃XX與王X之間已經(jīng)屬于水火不相容的惡劣關(guān)系，雙方對公司賬目核算分歧巨大，王X多次找到黃XX要求重新清算公司賬目并討要多支付的公司虧損份額，黃XX也承認與王X徹底翻臉了，所以站在黃XX的角度，本案對黃XX而言的利害關(guān)系是不言而喻的。

按照刑法理論關(guān)于證據分類(lèi)，證人證言屬于傳來(lái)證據，針對20萬(wàn)元定性認定，廣東威龍公司及黃XX的證人證言均不屬于直接來(lái)源于案件的第一手材料，而是屬于間接的、經(jīng)過(guò)個(gè)人主觀(guān)感受而以言詞來(lái)表達其個(gè)人主張的證據材料;但是本案可以獲取的直接原始證據，如針對20萬(wàn)元貨款屬性進(jìn)行司法會(huì )計鑒定、按照貨物流向、資金回籠等公司財務(wù)資料進(jìn)行核算等途徑，完全可以核算出當時(shí)是否存在20萬(wàn)元貨款的事實(shí)，但公訴機關(guān)無(wú)法提供，即使在辯護人依法向法院申請，要求公訴機關(guān)提供時(shí)，公訴機關(guān)仍然無(wú)法提供本案最為關(guān)鍵的原始證據。因此，本案嚴重缺乏直接來(lái)源于案件事實(shí)的證據材料，認定20萬(wàn)元系路邦公司貨款缺乏充分證據。

其次，沒(méi)有任何確鑿、充分的證據證明，這20萬(wàn)元貨款系真實(shí)存在。通過(guò)路邦公司的財務(wù)資料，無(wú)法計算出2007年* 月2* 日王X借款時(shí)，廣東威龍公司尚欠路邦公司20萬(wàn)元貨款，證人黃XX明顯在做假證。

根據現有案卷中的財務(wù)資料，根本無(wú)法計算出2007年* 月2* 日時(shí)廣東威龍公司尚欠路邦公司20萬(wàn)元貨款的事實(shí)，黃XX在詢(xún)問(wèn)筆錄中聲稱(chēng)* 月20日核對賬目時(shí)，發(fā)現廣東威龍公司欠路邦公司20萬(wàn)元貨款的說(shuō)法明顯是捏造的。

案卷中現有的財務(wù)資料包括安慶石化公司出具的路邦公司訂單執行表、安慶辦事處的商品銷(xiāo)售清單、安慶辦事處的流水賬、安慶辦事處的彭XX中行賬戶(hù)明細及崔X農行賬戶(hù)明細、等財務(wù)資料，完全可以進(jìn)行一一核對，即可計算出2007年* 月2* 日是否存在廣東威龍公司欠路邦公司20萬(wàn)元的事實(shí)，但到目前為止，公訴機關(guān)無(wú)法核對上述事實(shí)，黃XX更是拒絕提供詳細的計算過(guò)程，因此我們有理由相信公訴機關(guān)無(wú)法計算出2007年* 月2* 日廣東威龍公司尚欠路邦公司20萬(wàn)元貨款的事實(shí)。同時(shí)，客觀(guān)上，根據雙方交易情況也不可能出現20萬(wàn)元整數的貨款數額，按照每車(chē)27~29噸液化氣，每噸* * 00~* 000元單價(jià)計算，每車(chē)貨款金額大約在1* ~1* .* 萬(wàn)元之間，如果按照20萬(wàn)元貨款推算，路邦公司只向廣東威龍公司發(fā)了1車(chē)另加0.* 車(chē)的貨，這在所有銷(xiāo)售記錄上都沒(méi)有看見(jiàn)沒(méi)有滿(mǎn)載的放空車(chē)記錄，20萬(wàn)元貨款根本不可能實(shí)現。

因此2007年* 月2* 日廣東威龍公司尚欠路邦公司20萬(wàn)元貨款的事實(shí)不成立!

再次，公訴機關(guān)在本案所指控犯罪的證明標準甚至低于民事案件的證明標準，極其不負責任且違反刑事案件的基本證據規則。

按照《刑事訴訟法》第1* 2條規定，刑事案件的證明標準是“案件事實(shí)清楚，證據確實(shí)、充分”。要達到證據確實(shí)充分的標準，必須同時(shí)具備以下條件：“據以定案的證據已查證屬實(shí);案件事實(shí)均有必要的證據予以證實(shí);證據之間、證據與案件事實(shí)之間的矛盾得到合理排除;對案件事實(shí)的證明結論是唯一的，排除了其他可能性”。

20萬(wàn)元屬于種類(lèi)物，非特定物，即使在民事案件的證明標準中，如要證明本案20萬(wàn)元屬路邦公司所有，僅僅靠利害關(guān)系人的證言，依照民事案件的高度蓋然性的證明標準都無(wú)法實(shí)現事實(shí)的認定，那么公訴機關(guān)卻在本案作為認定犯罪事實(shí)的唯一證據，實(shí)在是表現出極不負責任。同時(shí)，在沒(méi)有原始證據查明事實(shí)的基礎上，對于證據之間、證據與事實(shí)之間的矛盾，對于案件事實(shí)的合理懷疑，均沒(méi)有做到合理的排除。例如，王X借款的主張?財務(wù)資料無(wú)法驗證尚欠貨款?證人彭X提出財務(wù)資料有篡改的陳述?路邦公司惡意隱匿、拒絕提供完整財務(wù)資料的動(dòng)機?借條的法律后果等。公訴機關(guān)均沒(méi)有做到合理的排除與確信。因此，公訴機關(guān)的舉證明顯不充分、不確實(shí)。

二、王X在2007年7月20日向路邦公司出具借條行為表明，路邦公司與王X之間就本案20萬(wàn)元成立民間借貸關(guān)系，王X借用20萬(wàn)元不具有任何的社會(huì )危害性，更沒(méi)有侵害公司的財產(chǎn)所有權，公訴機關(guān)的指控缺乏事實(shí)和法律根據。

王X2007年7月20日向路邦公司出具的20萬(wàn)元借條，路邦公司接收了該借條，該不僅屬于事實(shí)行為，更屬于法律行為，說(shuō)明王X與路邦公司之間達成了借款合意，即王X向路邦公司之間建立了民間借貸的法律關(guān)系。

黃XX的聲稱(chēng)，要求王X寫(xiě)借條是為了好做賬，應付股東的質(zhì)疑等的說(shuō)法是站不住腳的。你如果不同意王X的借款，你完全可以拒絕接受王X的借條，或者要求王X寫(xiě)還款承諾書(shū)，或者是欠條，而不是借條。所以在沒(méi)有任何具有法律上所認可的可撤銷(xiāo)、可變更的情形下，如重大誤解、顯失公平、受脅迫等情形，路邦公司持有的借條充分反映了雙方真實(shí)意思的表示，就本案20萬(wàn)元而言，雙方建立民間借貸關(guān)系。同時(shí)，請注意案卷五P92王X出具的20萬(wàn)元借條復印件，路邦公司在該復印件的左上角蓋章確認原件在路邦公司處，明確表明該借條原件被公司持有，至于司法會(huì )計鑒定報告中所稱(chēng)沒(méi)有入賬，則屬于路邦公司內部財務(wù)問(wèn)題，不影響依據此借條形成雙方之間的民間借貸關(guān)系。

既然成立民間借貸關(guān)系，借貸雙方就借款行為達成了權利義務(wù)關(guān)系，雙方意思表示真實(shí)，是意思自治、權利自由處置的民法原則的體現，則不可能構成以侵害公司財產(chǎn)所有權為客體的挪用資金罪，這是一個(gè)基本的淺顯的道理。

三、本案的審理應當經(jīng)得起歷史的考驗，如果宣判被告人有罪，無(wú)疑又助長(cháng)了我國特權現象的泛濫，無(wú)疑是中國法治的退步，是刑法制度軟弱無(wú)能的表現，也進(jìn)一步滋生了人人自危的惡劣社會(huì )環(huán)境。

我相信，今天參加出庭的公訴人和我的觀(guān)點(diǎn)一樣，即被告人王X不構成犯罪。但是，為何王X會(huì )一路被羈押到今天，現在還要面臨法院的審判?

從省公安廳越俎代庖、大材小用般的違法違規跨級立案偵查，到報案人受害人拒絕提供所有財務(wù)資料，從二次公訴機關(guān)退回補充偵查中的意見(jiàn)反映，以及本案簡(jiǎn)單明確的法律事實(shí)，都可以看出，本案已經(jīng)遠遠超出了刑事案件本身的法律范疇，從這個(gè)意義上說(shuō)，被告人不是在接受《刑法》上的刑事追究，而是在接受我國特權階層的“懲治”。

如果在本案現有的證據條件下，法院認定被告人王X有罪，辯護人認為這將是可悲的!這是我國刑法體系上軟弱無(wú)能的表現，是法治與人治對抗中，法治再次被拋棄、被羞辱的表現。

因為今天是公開(kāi)開(kāi)庭審理，我們不排除今天所有的庭審展示，都將被公之于眾，都將接受各種媒體、網(wǎng)絡(luò )的關(guān)注、質(zhì)詢(xún)的眼光，本案所有出現的參與者以及沒(méi)有出現的參與者，都將會(huì )面臨現實(shí)和歷史的拷問(wèn)。

最后，強烈要求法院依法宣告被告人無(wú)罪，并當庭予以釋放。

辯護人：江西華邦律師事務(wù)所

姜明亮律師

二〇一〇年十一月十五日

張某某被判挪用資金罪一案之

二審辯護詞



尊敬的審判長(cháng)、審判員：

山西東奧律師事務(wù)所接受本案上訴人張××親屬的委托，指派我擔任其二審辯護人。在查閱了相關(guān)案卷材料，會(huì )見(jiàn)了被告人之后，認為一審判決事實(shí)不清，定性錯誤，上訴人張××的行為不能構成挪用資金罪，理由如下：

一、上訴人不屬于挪用資金罪所規定的主體，依法不構成該罪。

挪用資金罪要求犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，而上訴人張××不是山西××吉印通 的工作人員，不屬于挪用資金罪所規定的主體，依法不能構成本罪。一審判決在認定張××不是公司、企業(yè)的工作人員的前提下，認定其夠罪，顯屬錯誤。

二、一審判決以“被告人張××明知是單位資金而予以使用”為理由，認定其行為構成挪用資金罪的共犯，適用法律錯誤。

一審法院在判決書(shū)第2頁(yè)審理查明中已明確寫(xiě)到“……經(jīng)王××介紹認識，被告人王×與被告人張××相識，被告人張××在其資金緊張的情況下，遂提出向被告人王×借款，被告人王××利用其擔任山西××吉印通 出納，經(jīng)手、管理本單位資金的職務(wù)之便，在二OO一年四月至二OO六年三月期間通過(guò)匯票背書(shū)轉讓、轉帳支票支出的手段多次挪用本單位1* * * * * 27.9元，供被告人張××進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)……”，同時(shí)寫(xiě)到“本院認為…被告人張××明知是單位資金而予以使用，其行為構成挪用資金罪的共犯”，即一審法院已認定上訴人張××是使用人而定其罪，而刑法明確規定挪用資金罪的主體是挪用人，使用人是不能構成挪用資金罪的主體的。因此一審法院以“被告人張××明知是單位資金而予以使用”為理由，認定使用人張××構成挪用資金罪的共犯是錯誤的。

三、一審判決認定張××是挪用資金罪的共犯是錯誤的。

1、《刑法》第272條僅是規定了挪用人挪用本單位資金構成犯罪，但并未規定資金使用人構成犯罪。

2、依據最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第* 條“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪共犯定罪處罰”的規定，法律也僅是規定了公款使用人共謀、指使、參與、策劃的四種行為模式，并未規定使用人明知是單位公款而使用就構成挪用公款罪這一行為模式;即使用人明知該公款來(lái)源，但沒(méi)有共謀、指使、參與、策劃挪用的行為，就不能僅僅因為使用公款就認定為共犯;更何況法律僅就挪用公款罪專(zhuān)門(mén)作了“共犯”的規定，而沒(méi)有對挪用資金罪有任何“共犯”的相關(guān)規定、解釋。退一步講，即使上訴人張××與原審被告人王×有共謀、指使、參與、策劃的行為，張××也不能構成挪用資金罪。因為不能將挪用公款罪的規定類(lèi)推適用于挪用資金罪。因此，一審法院適用法律錯誤，

四、上訴人張××不是本案使用人，本案實(shí)際使用人是張××所在的公司，依據《刑法》有關(guān)規定，單位對挪用資金罪并不負刑事責任，一審認定張××是使用人，其認定的事實(shí)是錯誤的。

1、從資金流向上可以看出，××藥業(yè)的資金均通過(guò)銀行打入閆衛東所在的公司，而不是張××個(gè)人。利息也是張××所在的公司支付，不是其個(gè)人支付。

2、上訴人張××系

太原市w藥材店、太原市u食品吉印通 、太原市k食品吉印通 、太原市p保健品吉印通 的法定代表人或負責人，因公司資金緊張，銀行批貸時(shí)間長(cháng)、程序繁瑣，而向原審被告人王×借款，所借款項1* * * * * 27.9元均用于公司的經(jīng)營(yíng)運作中(太原市晉源區檢察院訊問(wèn)上訴人張××筆錄及u公司p公司的股東證明可予以佐證)。

* 、《刑法》第272條規定：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，……構成挪用資金罪。從該法條的規定中可以看到使用人必須是個(gè)人方可構成本罪，單位使用則不構成本罪。

因此，上訴人張××借款系職務(wù)行為，其行為理應由公司來(lái)承擔責任;即:上訴人張××不是本案使用人，本案實(shí)際使用人是張××所在的公司，依據《刑法》有關(guān)規定，單位對挪用資金罪并不負刑事責任，一審認定張××是使用人是錯誤的，認定張××構成犯罪更是錯誤的。

五、公訴機關(guān)所舉證據不能充分有效證明是上訴人張××重新打印虛假銀行對帳單，其指控依法不能成立。

據原審被告人王×供述，虛假的銀行對帳單均是由其提供改的對帳單，再交由上訴人張××拿回去重新打印一份對帳單(太原市××區檢察院第一次訊問(wèn)筆錄第* 頁(yè)第* 行);并供述他因不會(huì )電腦打字及制表所以由張××更改，張××為此購買(mǎi)了打印機(第一次訊問(wèn)筆錄第* 頁(yè)第9行);而上訴人張××供述，其對原審被告人王×持有的虛假銀行對帳單并不知情，也未參與修改;二人供詞明顯不一致，但經(jīng)仔細推敲分析，原審被告人王×的供述明顯不能成立，法院理應不予采信。

1、原審被告人王×作為多年從事財會(huì )工作的人，電腦制表、打字是其基本功，而其卻稱(chēng)不會(huì )，試問(wèn)這幾年該單位每月的財務(wù)報表由誰(shuí)制作?很顯然其辯解有悖日常經(jīng)驗法則。

2、原審被告人王×供述上訴人張××為此購買(mǎi)了打印機，那打印機現在在哪兒?偵查機關(guān)已搜查了上訴人張××的家里及公司，卻沒(méi)有發(fā)現打印機(公訴機關(guān)一審提交扣押清單予以佐證)，打印機去哪兒了?至今也無(wú)相關(guān)證據佐證上訴人張××重新打印虛假銀行對帳單。

* 、原審被告人王×具有管理、經(jīng)手本單位資金的便利條件，并且第一手獲取銀行對帳單，對其單位帳面金額也最清楚，而上訴人張××卻非財會(huì )專(zhuān)業(yè)人員，對山西××藥業(yè)吉印通 的帳目也不清楚，只有原審被告人王×才最有可能利用職務(wù)之便采取重新打印虛假銀行對帳單這一隱蔽手段挪用單位資金。

* 、也是本案最關(guān)鍵一點(diǎn)，公訴機關(guān)僅憑從上訴人張××主動(dòng)交給辦案人員的帳本上批注有“打入對帳單”、“未打入對帳單”就認定上訴人張××重新打印銀行對帳單太武斷。上訴人張××供述，該批注是王×拿自己本人記事本讓與自己核對借款付息數額時(shí)，王×讓其批注的。雖然莊國瑾供述從未見(jiàn)過(guò)此帳本，但其在第一次訊問(wèn)筆錄中第* 頁(yè)第* 行卻又供述“問(wèn)：9* 0萬(wàn)元是如何得出?答：我以前保存的資料和張××保存的資料得出的9* 0萬(wàn)元”，而上訴人張××與原審被告人王×之間的借款時(shí)間長(cháng)、頻率高、數額大，王×自己不可能沒(méi)有任何文字記錄;且王×記載的借款數額及利息、王×持有的虛假銀行對帳單篡改的數額及上訴人張××記錄的借款及利息應該相同，那

么批注的“打入對帳單”、“未打入對帳單”到底是指哪一個(gè)對帳呢?該批注又怎能證明虛假銀行對帳單是上訴人張××重新打印的?對此，公訴機關(guān)并沒(méi)有其他證據予以佐證。因此，該證據不能充分有效證明是上訴人張××有制作虛假銀行對帳單的行為。而僅依據原審被告人王×供述就認定是上訴人張××有制作虛假銀行對帳單的行為，顯然違反了《刑事訴訟法》第* * 條只有被告人供述無(wú)其他證據不能定罪處罰的規定，因此上訴人張××客觀(guān)上沒(méi)有共同挪用的行為，公訴機關(guān)指控罪名不能成立。

六、上訴人張××與原審被告人王×僅是民事上的借貸關(guān)系，經(jīng)公司全體股東討論決定，已依約向山西××藥業(yè)吉印通 支付了17* 萬(wàn)元利息。

上訴人張××因公司資金緊張，影響經(jīng)營(yíng)運作，且銀行審貸程序繁瑣，時(shí)間較長(cháng)，遂經(jīng)交通銀行某某介紹向原審被告人王×借款。正是因為該款解決了上訴人公司的燃眉之急，所以經(jīng)全體股東同意，使用了山西××藥業(yè)吉印通 的資金并支付了17* 萬(wàn)元利息，由上訴人張××交付給原審被告人王×(上訴人提交的證人證言予以佐證)。雖然王×并未承認收取17* 萬(wàn)元利息，僅承認收取* * 000元感謝費，但上千萬(wàn)借款僅收取* * 000元蠅頭小利顯然不符合常理，法院理應不予采信。

綜上所述，法律并未規定挪用資金罪有共犯，公訴機關(guān)指控上訴人張××共謀挪用資金明顯證據不足，缺乏充分有效的證據鏈;而上訴人張××的公司實(shí)際使用了原審被告人王×挪用的資金，依據罪刑法定原則及禁止不利于被告人類(lèi)推的解釋?zhuān)显V人及公司并不構成挪用資金罪的共犯，一審判決事實(shí)不清，適用法律錯誤，請二審法院在查清事實(shí)的基礎上撤銷(xiāo)原判，依法宣告上訴人張××無(wú)罪。

辯護人：山西東奧律師事務(wù)所

2011年* 月2* 日

梁某被控單位行賄罪、挪用資金罪一案之

一審辯護詞

尊敬的審判長(cháng)、審判員：

北京岳成律師事務(wù)所接受被告人梁某親誠的委托，并征得梁某本人的同意，指派我們兩位律師擔任他的辯護人，出席今天的法庭，依法履行我們的辯護職責。

首先，我們對新會(huì )區人民檢察院和新會(huì )區人民法院在我們辦理本案過(guò)程中所給予的方便、支持和理解，表示感謝。

出庭前，我們多次會(huì )見(jiàn)了被告人，詳細查閱了本案全部卷宗材料，認真研究了起訴書(shū)，參加了今天的庭審調查，以及聽(tīng)取了公訴人的公訴詞，我們對本案有了全面、深刻的廣解?，F依據事實(shí)和法律，為被告人梁某被指控的單位行賄罪、挪用資金罪進(jìn)行無(wú)罪辯護。

一、被告單位天健集團不構成單位行賄罪，被告人梁某也不構成單位行賄罪。

起訴書(shū)指控被告單位天健集團構成單位行賄罪，梁某作為單位犯罪中直接負責的主管人員，也構成單位行賄罪。我們認為，被告單位天健集團不構成單位行賄罪，其理由如下：

1.被告單位沒(méi)有謀取不正當利益。

被告單位貸款進(jìn)為了落實(shí)新會(huì )市領(lǐng)導競買(mǎi)美達公司股票的指示。

2002年，新會(huì )美達公司股票將被拍賣(mài)，市領(lǐng)導出于維護地方企業(yè)形象的考慮，希望美達公司的股票被本地企業(yè)收購，因此要求被告單位將美達公司股票買(mǎi)下來(lái)，同時(shí)要求中國工商銀行江門(mén)分行提供資金支持。被告單位正是出于落實(shí)領(lǐng)導指示的考慮，才參與競買(mǎi)美達公司的股票，并在政府的幫助下，最終競拍到美達公司* 1* 1* 1* 2股法人股。

(2)貸款銀行清楚的知道被告單位貸款是為了競買(mǎi)美達公同股票。

被告單位購買(mǎi)美達公司股票的資金，需向銀行貸款，市領(lǐng)導找到中國工商銀行江門(mén)分行行長(cháng)林建忠，要求工商銀行幫助天健集團貸款，林建忠安排江門(mén)工商行的職工整理好材料報省工商行審批，省工商行派人到天健集團和美達公同經(jīng)過(guò)反復核實(shí)調查后批準了貸款。兩級貸款銀行都清楚的知道被告單位貸款的用途足用于購買(mǎi)美達公司的股票。

(* )企業(yè)向銀行貸款是正當行為，不存在謀取不正當利益。

任何企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，發(fā)生資金短缺時(shí)都可以向銀行申請貸款。被告單位為競買(mǎi)美達公司的股票，向工商行申請貸款，林建忠所在的中國工商銀行江門(mén)分行以及省工商銀行都明知被告單位所貸資金是用于購買(mǎi)美達公司股票，因此被告單位的貸款行為是正當的，不存在謀取不正當利益之嫌。

(* )貸款的程序、手續等都是完備、正當、合法的。

被告單位申請貸款的手續及審批程序都是符合法律法規及《貸款通則》要求的，且被告單位提供了真實(shí)有效的資產(chǎn)擔保，保證人也簽署了保證合同，自愿承擔連帶保證責任。從結果上看，被告單位積極地履行了還款義務(wù)，足額支付本息，沒(méi)有造成工商行的資金損失。

以上四點(diǎn)足以說(shuō)明被告單位向銀行申請貸款沒(méi)有謀取不正當利益。所謂是否謀取不正當利益，我們認為：經(jīng)過(guò)批準就是正當的，沒(méi)有批準就是不正當，被告單位的貸款都足經(jīng)過(guò)批準的，所以是正當的。

2.被告單位不是主動(dòng)行賄而是被索賄。

(1)被告人梁某證實(shí)林建忠向被告單位索賄。

2011年9月21日，被告人梁某證實(shí)(第二卷第1* 頁(yè))，當他向林建忠所在的工商銀行申請貸款時(shí)，林建忠提出將天健集團購買(mǎi)的美達公司的股票賣(mài)出后利潤的20%給林建忠個(gè)人。

(2)《承諾書(shū)》佐證林建忠主動(dòng)向被告單位索要20%股權收益。

200* 年1月1日《承諾書(shū)》的內容進(jìn)一步印證了林建忠主動(dòng)向被告單位索要20%股權收益。

(* )德林公司的催款函、律師函也證實(shí)林建忠向被告單位索賄。

200* 年11月10日、11月1* 日，林建忠以德林公司的名義分2次向梁偉東催收被告單位持有的美達公司20%股權的收益，從催款通知書(shū)及律師函的內容來(lái)看，也能夠證實(shí)林建忠向被告單位索賄。

上述三點(diǎn)證實(shí)，被告單位不是主動(dòng)行賄而是被林建忠索賄。

* .我國《刑法》第* * 9條第三款規定，“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒(méi)有獲得不正當利益的，不是行賄?！?/p>

林建忠叫天健集團索要美達公司20%股權收益時(shí)，是趁天健集團因競買(mǎi)美達公司股權，急需資金之際，這是乘天健集團之危向其索要財物，我們認為，乘人之危索要財物也是一種勒索，且被告單位并未獲得不正當利益。根據《刑法》第* * 9條第三款的規定，被告單位不構成行賄罪。

* .渉案的* 000萬(wàn)元不是行賄款。

(1)* 000萬(wàn)元是在德林公司名下，不在林建忠名下。

2007年* 月2* 日，江門(mén)市新力投資吉印通 將一筆* 000萬(wàn)元匯給廣州市德林商貿吉印通 ，這* 000萬(wàn)元始終在徳林公司名下而不在林建忠名下。

(2)德林公司是由天健集團實(shí)際掌控的。

A、德林公司的主要工作人員包括林建忠、仇惠燕都是由天健集團委派的。

B、購買(mǎi)倉庫的手續是由天健集團的工作人員負責辦理的。

德林公司于2007年* 月1* 日與廣州市白云山農產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)簽訂《房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同》后，購買(mǎi)倉庫的手續全部由天健集團的工作人員仇惠燕具體操作。

(* )三被告人曾陪同市領(lǐng)導考察過(guò)天健集團欲購買(mǎi)的京溪地倉庫、土地、爛尾別墅群、商場(chǎng)等物業(yè)，從而證明* 000萬(wàn)元是天健集團的投資款而不是行賄款。

(* )* 000萬(wàn)元是用來(lái)購買(mǎi)倉庫等的投資。

德林公司于2007年* 月1* 日簽訂購買(mǎi)倉庫合同，新力公司于2007年* 月2* 日將* 000萬(wàn)元匯入德林公司，徳林公司又將這* 000萬(wàn)元中1* 00余萬(wàn)元用于支付購買(mǎi)倉庫款。從這一系列時(shí)間點(diǎn)上來(lái)看，這筆* 000萬(wàn)元就是被告單位用來(lái)投資使用的資金，而不是用于行賄林建忠的贓款。

(* )* 000萬(wàn)元不是20%的承諾款。

2007年* 月2* 日，新力公司將* 000萬(wàn)元匯入德林公司的時(shí)候，新力公司持有的股票剛開(kāi)始出售。因此，這* 000萬(wàn)元不是20%的行賄款，而是投資款。

綜合上述五點(diǎn)意見(jiàn)，* 000萬(wàn)元匯款不是20%股權的承諾款，而是天健集團的投資款。

根據《刑法》第* 9* 條的規定，單位行賄罪必須以謀取不正當利益為要件，但本案中被告單位并未謀取不正當利益。同時(shí)，承諾給林建忠20%股權的收益是在林建忠的索取下被動(dòng)做出的，且至今沒(méi)有兌現，因此，被告單位不構成單位行賄罪，被告人梁某也不構成單位行賄罪。

二、被告人梁某不構成挪用資金罪，其理由如下：

1.涉案1700萬(wàn)元的資金流轉是企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)行為。

美達公司將1700萬(wàn)元從德華公司轉入至?？∶鞴?，?？∶鞴緦⒃摴P資金轉入至新力公司，后用于購買(mǎi)股票，這一系列行為都是企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為。

這1700萬(wàn)元的資金流轉過(guò)程都是符合程序，符合法律規定的，企業(yè)通過(guò)自主經(jīng)營(yíng)獲取利益是正常的企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為。

2.涉案的1700萬(wàn)元沒(méi)有歸個(gè)人使用，也末借貸給他人。

涉案的1700萬(wàn)元資金的流轉過(guò)程已經(jīng)清晰地反映出被告人梁某和梁偉東都沒(méi)有將這些資金歸個(gè)人使用，也沒(méi)有將該筆資金借貸給他人使用。這些資金是在天健集團關(guān)聯(lián)公司內部運轉、使用，也不存在借貸給其他公司使用的情況。

* .二被告人都沒(méi)有利用這1700萬(wàn)元資金為自己謀利。

新力公司將資金分別匯入至德林公司、高建建橋公司和振華貿易部，本案證據充分證實(shí)，二被告人都沒(méi)有利用這1700萬(wàn)元資金為自己謀利。

* .被告人梁某不是徳華公司的工作人員。

被告人梁某只是美達公司的董事長(cháng)，他在德華公司沒(méi)有任何職務(wù)，不是德華公司的工作人員。

* .根據最高人民法院關(guān)于挪用資金罪的解釋?zhuān)桓嫒说男袨椴粯嫵膳灿觅Y金罪。

最高人民法院《關(guān)于如何理解刑法第272條規定的挪用本單位資金歸個(gè)人使用或借貸給他人的問(wèn)題的批復》規定，公司、企業(yè)或其他單位的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸本人使用或其他自然人使用，或者挪用人以個(gè)人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構成犯罪的應當依照刑法第272條第1款規定定罪處罰。

本案中，二被告沒(méi)有將1700萬(wàn)元歸本人使用，沒(méi)有借貸給其他自然人或單位使用，個(gè)人也沒(méi)有謀取非法利益，不構成挪用資金罪。

三、我們的幾點(diǎn)意見(jiàn)

1、罪刑法定原則是我國刑法的基本原則。我們希望法庭在審理本案的過(guò)程中，排除任何外界干擾，堅持罪刑法定原則，獨立、公正的審理本案。

2、法律面前人人平等也是我國刑法的基本原則。法庭應公正的適用法律，對所有被告人一視同仁，不要出現非常明顯的不平等待遇，真正做到法律面前人人平等。

* 、天健集團是一家非常著(zhù)名的民營(yíng)企業(yè)，早在199* 年就已躋身全國民營(yíng)企業(yè)* 00強之* 2位，而且擁有上市公司美達股份。公司每年上繳利稅* 億余元，安排* 000多人就業(yè)，累計捐款2000余萬(wàn)元，獲得各種社會(huì )榮譽(yù)* 0多項，被告梁某曾被農業(yè)部授予“全國鄉鎖企業(yè)家”稱(chēng)號，并獲得“廣東省五一勞動(dòng)模范稱(chēng)號”。這樣大的企業(yè)三位主要領(lǐng)導人都涉嫌刑事犯罪，對企業(yè)產(chǎn)生非常大的影響。保護民營(yíng)企業(yè)是我國的一貫政策，本案中三位被告都不是因為個(gè)人品質(zhì)問(wèn)題涉案，請法庭在審理本案時(shí)考慮三名被告人沒(méi)有前科劣跡，并對社會(huì )做出過(guò)重要貢獻，給予他們公正的裁決。

* 、如果法庭不能對單位行賄案作出無(wú)罪判決，我們建議法庭等待林建忠受賄案的判決結果，免得出現林建忠受賄案被深圳中院判處無(wú)罪，而本案被判有罪的尷尬局面。

審判長(cháng)、審判員：

通過(guò)法庭調查，以及法庭辯論，作為辯護人我們更加堅信我們的辯護意見(jiàn)是正確的?？剞q雙方的目的是一致的，都是為了維護法律的正確實(shí)施，為法庭審理案件提供兼聽(tīng)則明的法律意見(jiàn)，但我們堅信人民法院會(huì )依據事實(shí)和法律對本案作出公正的判決。

辯護人：北京岳成律師事務(wù)所

岳成

張曉彬

2011年* 月2* 日

李某被控挪用資金罪一案之

一審辯護詞

尊敬的審判長(cháng)、審判員：

湖南業(yè)達律師事務(wù)所接受本案被告人李××親屬的委托，并經(jīng)李××本人的同意，指派本律師擔任李××的一審辯護人?，F從案件事實(shí)、證據以及法律適用方面對李××涉嫌受賄罪、挪用資金罪的指控發(fā)表如下辯護意見(jiàn)：

一、公訴機關(guān)對李××受賄* 0萬(wàn)元的指控證據不足，依法不能成立

首先，據被告人王××供述，他是在信用社的* 000萬(wàn)元被轉出來(lái)的當天晚上，在李××的車(chē)上將* 0萬(wàn)元交給李××的，當時(shí)只有他倆在場(chǎng)。公訴機關(guān)指控李××受賄最關(guān)鍵的證據就是王的這一供述。但是，李××對此一直予以否認，偵查機關(guān)對李××的搜查也沒(méi)有查獲李確實(shí)收了* 0萬(wàn)元的相關(guān)證據。雖然被告人趙某某、劉××、胡乙在供述中稱(chēng)他們從王××處聽(tīng)說(shuō)王××送了李××* 0萬(wàn)元，但都只是聽(tīng)說(shuō)而已，他們這一供述內容的可信性完全取決于王××本人供述的可信性。謊言即使傳說(shuō)一萬(wàn)遍仍然是謊言。如果王××本人所說(shuō)的不真實(shí)，那么再多的人從王××處聽(tīng)到并傳述的此種信息都是不真實(shí)的!例如，王××曾多次對劉××講他送了趙某某* 0-* 0萬(wàn)元，難道這是真實(shí)的嗎?所以，趙某某、劉××、胡乙關(guān)于李××收受王××* 0萬(wàn)元賄賂的供述沒(méi)有實(shí)質(zhì)證明意義，不能作為認定李××受賄的證據。

因此，王××關(guān)于李××受賄* 0萬(wàn)元的供述，不僅是公訴機關(guān)指控李××受賄最關(guān)鍵的證據，也是唯一的證據。

在刑事訴訟中，孤證不能定罪是一項基本的證據規則。因為刑事追訴必須做到證據確實(shí)充分，全案證據排除了其他可能性，得出的結論具有唯一性，而孤證顯然達不到這樣的證明要求。

聯(lián)系到本案，由于王××稱(chēng)他送錢(qián)時(shí)，只有他和李××在場(chǎng)，那么在這種“一對一”的情況下，王××事后一個(gè)人的說(shuō)法并不能得出李××確實(shí)受賄的唯一結論，而完全存在李沒(méi)有受賄的可能性。所以，在王××是否送錢(qián)給了李××，如果送了又是送了多少錢(qián)這一關(guān)鍵問(wèn)題上，由于現有的指控證據屬于孤證，從法律的角度來(lái)分析，結論只有一個(gè)即證據不足，指控的犯罪不能成立。

其次，2010年國家司法考試試卷四第三題所舉的案情與李××涉嫌受賄的案情在法律上完全相同：都是“一對一”的所謂受賄，都有同案犯的間接指供，都有行賄人對行賄情況的細致描述，都有行賄人取款數額與其所稱(chēng)的行賄金額的大致對應。而該題的答案是：由于既沒(méi)有充分證據證明被告人沒(méi)有收受賄賂，也沒(méi)有足夠證據證明被告人收受了賄賂，所以在關(guān)鍵問(wèn)題上，沒(méi)有排除其他可能性，因而對被告人應做出證據不足，指控的罪名不能成立的無(wú)罪判決。

國家司法考試是法官、檢察官、律師這些法律職業(yè)人士的資格考試，司法考試試題的答案是嚴格按照現行的法律制度對試題所涉及的問(wèn)題和案件給出的權威答案，是真正嚴格依法辦案的應然結果。對于在法律問(wèn)題上完全相同的案件，權威的司法考試不認為構成受賄罪，那么李××同樣不構成受賄罪。

最后，如果僅僅依據王××一人的供述就認定李××收了他* 0萬(wàn)元，這不僅違背了刑事訴訟基本的證據規則，從邏輯上看也是非常危險的。按照這種邏輯，只要王××事前對他的幾個(gè)朋友說(shuō)他因為本案送了在座的某位法官或檢察官100萬(wàn)元，事后他本人和他的朋友都向有關(guān)部門(mén)做同樣的交代，那么就可以坐實(shí)在座的某位法官或檢察官收受了王××100萬(wàn)元的賄賂!如此，種種莫須有的罪名就可以隨便的扣在任何一個(gè)人的身上，這難道不可怕嗎?

二、李××不構成挪用資金罪

起訴書(shū)指控李××與被告人劉××等一同構成挪用資金罪。本辯護人認為，這一指控也不能成立。

根據刑法第272條，挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數額較大，超過(guò)三個(gè)月未還，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。據此，構成挪用資金罪的一個(gè)必備要件是行為人挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人。而根據2000年* 月* 0日通過(guò)、同年7月27日施行的最高人民法院《關(guān)于如何理解刑法第272條規定的“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”問(wèn)題的批復》，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人是指公司、企業(yè)或者其他單位的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸本人或其他自然人使用，或者挪用人以個(gè)人名義將挪用的資金借給其他自然人和單位使用。

但是在本案中，王××取得的資金主要是用于其轄下金貝爾化工吉印通 的技術(shù)改造，而金貝爾化工吉印通 是進(jìn)行了正式登記和年檢的公司法人，是真正的法律意義上的“單位”，所以劉××的行為明顯不屬于“挪用本單位資金歸本人或其他自然人使用”;同時(shí)，劉××也不是以個(gè)人名義將挪用的資金借給其王××的公司使用，因為王所在的公司無(wú)論是最初的付息還是后來(lái)的償還1700萬(wàn)都是他的公司把錢(qián)打入信用社的賬戶(hù)，而不是交給劉××本人，或者說(shuō)，這是王××的公司與信用社之間的資金使用關(guān)系，而不是他的公司與劉××之間的資金關(guān)系。

既然如此，劉××的行為也就不屬于“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”，也當然就不構成挪用資金罪。由于劉××不構成挪用資金罪，那么其余所有的被告人包括我的當事人李××在內，都不構成挪用資金罪。

其實(shí)，李××在本案過(guò)程中實(shí)施的都是正常的業(yè)務(wù)行為。王××、胡甲兩人一致的供述已證明，私刻衡山縣信用社方面的四枚假印章是王××一人想出來(lái)進(jìn)而安排胡甲操作的，李××既未參與謀劃也未直接實(shí)施。王××曾供述，稱(chēng)他一開(kāi)始就告訴過(guò)李××說(shuō)信用社答應給他一筆資金使用，然后問(wèn)李××有何辦法，李××告訴他可以通過(guò)網(wǎng)上轉賬的方式來(lái)操作。聯(lián)系胡乙、胡甲兩人的供述，王××的這一供述應該是真實(shí)的，但是要注意的是，李××當時(shí)的回答只是對客戶(hù)的咨詢(xún)進(jìn)行正常的答復，談不上有何違法，更何況網(wǎng)上轉賬的方式事后被完全堵死，沒(méi)有被實(shí)際采用。胡甲持轉賬支票進(jìn)行轉賬時(shí)，雖然李××陪同他一起找到趙某某簽字，由于轉賬既不要李××簽字又不要他說(shuō)情，李××的行為也只是對客戶(hù)的一種正常接待而已。這里要順便指出一點(diǎn)，起訴書(shū)第* 頁(yè)倒數第7行中稱(chēng)，“在王××未-------的情況下，李××私自違規進(jìn)行審批，----”這一說(shuō)法是不成立的，因為該筆轉賬既不需要李××審批，實(shí)際上李××也未簽字審批，談何“李××私自違規進(jìn)行審批”?

此外，即使李××對信用社和王××之間不正常的資金流動(dòng)完全知情，李不加制止以致王取得了該筆資金，李的行為在法律上也沒(méi)有過(guò)錯。因為作為農行的工作人員，李沒(méi)有權利也沒(méi)有義務(wù)阻止信用社對自己財產(chǎn)的支配，即使信用社的行為損害了信用社的利益，此為其一。其二，李只是金融機構的工作人員，不是公安司法人員，沒(méi)有制止犯罪的法定職責。

李××實(shí)施的另一種重要的行為，就是胡甲、王××供述的稱(chēng)李偽造了對賬單和利息單。對此要特別指出的是，即使退一步認定劉××可以構成挪用資金罪，即使認定李××偽造了對賬單和利息單，也不能根據李××偽造了對賬單和利息單來(lái)認定李構成挪用資金罪的共犯。因為當王××通過(guò)轉賬的方式把* 000萬(wàn)元轉走之后，犯罪就已經(jīng)完成了，李的行為只是一種不可罰的事后行為而已。例如甲把丙放在路邊的電腦砸毀后，剛好甲的朋友乙經(jīng)過(guò)，乙知道后立即把現場(chǎng)清理干凈，對于乙不能認為和甲構成故意毀壞財物罪的共同犯罪。至于李××偽造這些賬單的作用，胡甲、胡乙的供述中講得很清楚，李的行為只是掩蓋資金被轉走、推遲案件的被發(fā)現，與資金如何被轉出去毫無(wú)聯(lián)系。

綜上所述，公訴機關(guān)對李××犯受賄罪的指控證據不足，不能成立;李××也不構成挪用資金罪的共犯。

以上辯護意見(jiàn)，請法庭充分考慮，并積極采納。

此致

××人民法院

辯護人：湖南業(yè)達律師事務(wù)所律師

肖松平

2011年* 月27日

曾某被判挪用資金罪一案之

重審辯護詞

尊敬的審判長(cháng)、尊敬的審判員：

北京市煒衡律師事務(wù)所接受曾石生的委托，指派我們擔任其重審辯護人，出席法庭，依法履行辯護職責?，F根據本案具體情況發(fā)表如下辯護意見(jiàn)。

本案歷經(jīng)一審、二審，現在又進(jìn)行重審，期間，公訴機關(guān)兩次變更起訴，但是起訴書(shū)的指控仍然不能成立，曾石生無(wú)罪。

起訴書(shū)的邏輯是廣東省湛江農墾第一機械廠(chǎng)通用設備廠(chǎng)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“湛江通用設備廠(chǎng)”)設立廣東省湛江農墾第一機械廠(chǎng)通用設備廠(chǎng)云南銷(xiāo)售服務(wù)中心(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“云南銷(xiāo)售中心”)，云南銷(xiāo)售中心出資設立西雙版納勐臘縣合成種植園(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“合成種植園”)，云南銷(xiāo)售中心將合成種植園轉讓給羅金和，羅金和將購買(mǎi)合成種植園的200萬(wàn)元轉讓款交到云南孟連縣公信橡膠有限責任公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“公信橡膠公司”)作為曾石生的入股資金，因此曾石生構成挪用資金罪。但是，云南銷(xiāo)售中心實(shí)際上是曾石生的個(gè)人獨資企業(yè)，湛江通用設備廠(chǎng)根本沒(méi)有出資;根本不存在將合成種植園轉讓給羅金和的事實(shí);也不存在羅金和代曾石生交納200萬(wàn)元入股資金的問(wèn)題。

一、現有證據充分證實(shí)云南銷(xiāo)售中心完全是由曾石生個(gè)人出資設立的，其從設立之初實(shí)際上就是曾石生的個(gè)人獨資企業(yè)

云南銷(xiāo)售中心成立于199* 年10月12日，當時(shí)注冊資金為* 萬(wàn)元(見(jiàn)第* * 7頁(yè)營(yíng)業(yè)執照);這* 萬(wàn)元注冊資金于199* 年10月11日通過(guò)驗資(見(jiàn)第* * 9頁(yè)至* 71頁(yè)企業(yè)注冊資金核驗申報表)。這* 萬(wàn)元完全是由曾石生個(gè)人出資的，有如下證據證實(shí)：

1、曾石生供述云南銷(xiāo)售中心的注冊資金是其個(gè)人籌集的。

2、曾海泉、鄔友強、吳菊秋、曾祥明證明曾石生為設立云南銷(xiāo)售中心向他們借過(guò)款，其中吳菊秋明確提到云南銷(xiāo)售中心的注冊資金為* 萬(wàn)元。

* 、王新民2011年* 月9日筆錄第* 頁(yè)：“大概199* 年10月左右，焦明揚告訴我中心設立了，注冊金額* 萬(wàn)元，但曾石生沒(méi)有錢(qián)，是他找幾個(gè)人湊的錢(qián)”;第9頁(yè)：“到了10月份焦明揚向我報告，中心注冊了，我了解到注冊資金只有* 萬(wàn)元”。

* 、焦明揚200* 年12月2* 日筆錄第2頁(yè)：“曾石生先期自籌資金，解決辦公地點(diǎn)租用和辦公用品采購”;焦明揚200* 年12月27日筆錄第1頁(yè)：“* 萬(wàn)元是籌辦中心的費用”;焦明揚2011年* 月* 日筆錄第* 頁(yè)：“曾石生先用* 萬(wàn)元注冊中心的事情我不知道，是這個(gè)官司打起來(lái)以后我才知道的”。

由此可以看出，焦明揚認可* 萬(wàn)元是曾石生個(gè)人籌集的，只是原來(lái)他主張是費用，現在他不再堅持* 萬(wàn)元是費用的說(shuō)法，認可了* 萬(wàn)元就是注冊資金的事實(shí)。實(shí)際上，從上述王新民的筆錄就可以看出，焦明揚當時(shí)就知道* 萬(wàn)元是注冊資金，因為是他向王新民報告的。

* 、刀劍華2011年* 月的筆錄第2頁(yè)：“一開(kāi)始曾石生籌集一部分錢(qián)作為注冊資金登記注冊”。

以上證據相互印證，充分證明云南銷(xiāo)售中心設立時(shí)的注冊資金完全是曾石生個(gè)人籌集出資的。經(jīng)過(guò)重審法庭調查，這已是無(wú)可爭議的鐵的事實(shí)。

至此，可以說(shuō)已經(jīng)完全奠定了本案的基礎：云南銷(xiāo)售中心從設立之初實(shí)際上就是曾石生的個(gè)人獨資企業(yè)，后來(lái)雖進(jìn)行過(guò)增資，但這改變不了其企業(yè)性質(zhì)。曾石生也就不可能成為挪用資金罪的主體。

二、關(guān)于湛江通用設備廠(chǎng)出資* * 萬(wàn)元作為云南銷(xiāo)售中心注冊資金的說(shuō)法根本不能成立

云南銷(xiāo)售中心后來(lái)進(jìn)行了增資，注冊資金增至* * 萬(wàn)元。此次增資的驗資時(shí)間為199* 年11月7日，并于當日取得營(yíng)業(yè)執照。如前所述，云南銷(xiāo)售中心從設立之初實(shí)際上就是曾石生的個(gè)人獨資企業(yè)，增資并不能改變其企業(yè)性質(zhì)。但是，為查清案件事實(shí)，針對關(guān)于這* * 萬(wàn)元是由湛江通用設備廠(chǎng)出資的說(shuō)法還是有予以澄清的必要。

關(guān)于這* * 萬(wàn)元，在原來(lái)的偵查卷宗當中，有說(shuō)是由實(shí)物驗資，用銷(xiāo)售款轉換為注冊資金的;有說(shuō)是用貨款作為注冊資金的;有說(shuō)是部分實(shí)物、部分資金的。

本案發(fā)回重審后，檢察機關(guān)新搜集的王新民、焦明揚、刀劍華和胡玉梅的證言，在沒(méi)有否定他們以前說(shuō)法的情況下，又都有了新說(shuō)法。他們的新說(shuō)法有一點(diǎn)在形式上做到了統一，即* * 萬(wàn)元全部是實(shí)物出資。盡管如此，關(guān)于湛江通用設備廠(chǎng)出資* * 萬(wàn)元作為云南銷(xiāo)售中心注冊資金的說(shuō)法仍然不能成立。

1、曾石生一直供述湛江通用設備廠(chǎng)根本沒(méi)有出資

2、截止到199* 年11月7日，湛江通用設備廠(chǎng)根本沒(méi)有向云南銷(xiāo)售中心發(fā)夠價(jià)值* * 萬(wàn)元的貨物，因此也就不可能以?xún)r(jià)值* * 萬(wàn)元的貨物實(shí)物出資

即便是根據湛江方面單方面提供的發(fā)貨清單，截止到199* 年11月7日，湛江通用設備廠(chǎng)也沒(méi)有向云南銷(xiāo)售中心發(fā)夠價(jià)值* * 萬(wàn)元的貨物。關(guān)于這一點(diǎn)，焦明揚和王新民也是明確認可的。焦明揚2011年* 月* 日筆錄第2頁(yè)：“當時(shí)發(fā)了兩車(chē)設備，大概11臺設備，具體價(jià)值要看發(fā)貨單就清楚了。這兩車(chē)設備還不到* * 萬(wàn)元”;王新民2011年* 月9日筆錄第* 頁(yè)：“注冊驗資前廠(chǎng)方過(guò)去的設備好像沒(méi)有達到* 0萬(wàn)”。他們對此的解釋是由焦明揚協(xié)調了西雙版納州工商局，先辦手續，用以后的貨物補足* * 萬(wàn)元。這種解釋是站不住腳的。因為根據西雙版納州審計事務(wù)所企業(yè)注冊資金核驗申報表(第* 72頁(yè)至* 7* 頁(yè))和西雙版納州審計事務(wù)所(9* )驗資字第* 7號企業(yè)核(復)驗注冊資金信用證明(第* * * 頁(yè)),* * 萬(wàn)元注冊資金已于199* 年11月7日全部到位，而且并無(wú)任何關(guān)于實(shí)物的記載。

* 、湛江市人民檢察院檢驗鑒定文書(shū)(湛檢技鑒【2010】1* 2號)《司法會(huì )計鑒定報告》證明湛江通用設備廠(chǎng)沒(méi)有對云南銷(xiāo)售中心投資

該報告檢驗結果為：“廣東省湛江農墾第一機械廠(chǎng)通用設備廠(chǎng)199* 年至2001年12月期間賬面沒(méi)有投資湛江農墾第一機械廠(chǎng)通用設備廠(chǎng)云南銷(xiāo)售服務(wù)中心的貨幣、實(shí)物記載反映?！?/p>

本案發(fā)回重審后，檢察機關(guān)新搜集的王新民和焦明揚的證言證明他們承認了在湛江通用設備廠(chǎng)的會(huì )計賬簿中沒(méi)有關(guān)于向云南銷(xiāo)售中心出資的記載，所謂的出資也是記為對云南銷(xiāo)售中心的應收賬款，且到云南銷(xiāo)售中心被注銷(xiāo)多年以后，會(huì )計賬簿還是這么記載。焦明揚的解釋是，會(huì )計賬簿不規范。而會(huì )計賬簿中有關(guān)于對曼棟膠廠(chǎng)和種養業(yè)投資的記載，他們的解釋是曼棟膠廠(chǎng)在云南銷(xiāo)售中心之后才成為湛江通用設備廠(chǎng)的分支機構，而種養業(yè)是因為虧損了才記為長(cháng)期投資的。這種解釋顯然站不住腳。事實(shí)上，王新民2011年* 月9日筆錄第* 頁(yè)的一句話(huà)真可謂一語(yǔ)道破天機：“當時(shí)成立這個(gè)中心是試驗性質(zhì)的，不知道行不行，想著(zhù)如果不行就作為應收賬款收回來(lái)就算了?！?/p>

* 、即便是湛江方面單方提供的《199* —200* 年通用廠(chǎng)、云南銷(xiāo)售中心膠機產(chǎn)品發(fā)貨情況一覽表》及不同時(shí)期對帳明細也證明湛江通用設備廠(chǎng)沒(méi)有對云南銷(xiāo)售中心投資

根據這些材料，湛江通用設備廠(chǎng)并沒(méi)有從對云南銷(xiāo)售中心的應收賬款中調減* * 萬(wàn)元作為注冊資金。在云南銷(xiāo)售中心注銷(xiāo)后，湛江通用設備廠(chǎng)不是對其進(jìn)行清算，而是繼續追討所謂的欠款，這也說(shuō)明湛江通用設備廠(chǎng)與云南銷(xiāo)售中心之間根本不是出資關(guān)系。

順便指出，這些材料的真實(shí)性存在問(wèn)題，并不能真實(shí)反映云南銷(xiāo)售中心與湛江通用設備廠(chǎng)的債權債務(wù)關(guān)系。

(1)這些材料與作為其依據的所謂的發(fā)貨清單不一致

第* * 1頁(yè)和* * 2頁(yè)是由廣東省湛江農墾第一機械廠(chǎng)單方提供的兩份《199* -200* 年通用廠(chǎng)、云南銷(xiāo)售中心膠機產(chǎn)品發(fā)貨情況一覽表》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“一覽表”)，兩份內容基本一致，除了第* * 1頁(yè)那份下面“注：附發(fā)貨清單* 17份”，而第* * 2頁(yè)那份下面“注：附發(fā)貨清單19* 份”。需要注意的是，第* * 2頁(yè)那份199* -199* 年發(fā)貨清單的張數由打印的“129”涂改為“1* 2”，合計發(fā)貨清單的張數由打印的“19* ”涂改為“* 17”，從而使這兩個(gè)數據與第* * 1頁(yè)的那份保持了一致。

此外，一覽表中199* -199* 年的發(fā)貨清單記載為1* 2張，但是偵查卷宗當中只有1* 9張，還有* 張是重復的(第* * * 頁(yè)至* * * 頁(yè)分別系第* * * 頁(yè)至* * * 頁(yè)的復寫(xiě)件);一覽表中1997年的發(fā)貨清單記載為* * 張, 偵查卷宗當中只有2* 張;一覽表中2000-2001年的發(fā)貨清單記載為* * 張, 偵查卷宗當中只有* * 張,其中還有一張重復的(第* * 2頁(yè)與第* * * 頁(yè)重復);一覽表中2002-200* 年的發(fā)貨清單記載為* * 張，偵查卷宗當中只有2* 張。

(2)這些材料與湛江通用設備廠(chǎng)的賬簿以及云南銷(xiāo)售中心《企業(yè)申請注銷(xiāo)登記書(shū)》相矛盾

根據這些材料，云南銷(xiāo)售中心欠湛江通用設備廠(chǎng)* * 2* * * * .9* 元貨款。但是，根據湛江通用設備廠(chǎng)的會(huì )計賬簿，截止到2001年12月* 1日，湛江通用設備廠(chǎng)欠云南銷(xiāo)售中心其他應付款1* * 79* .1* 元，其對云南銷(xiāo)售中心的應收賬款為120* .12元。兩項相抵，湛江通用設備廠(chǎng)欠云南銷(xiāo)售中心1* * * * 7.0* 元。另?yè)颇箱N(xiāo)售中心《企業(yè)申請注銷(xiāo)登記書(shū)》，2002年11月2* 日湛江通用設備廠(chǎng)同意注銷(xiāo)云南銷(xiāo)售中心并加蓋公章，焦明揚簽字，而上面清清楚楚寫(xiě)明云南銷(xiāo)售中心“無(wú)債務(wù)”。

(* )焦明揚和胡玉梅的證言證實(shí)這些材料不真實(shí)

焦明揚2011年* 月7日筆錄第2頁(yè)：“在中心注銷(xiāo)后，我們廠(chǎng)方就仍然發(fā)貨，我就委托胡玉梅追這些貨款。發(fā)貨清單上就會(huì )填寫(xiě)中心的名稱(chēng)、客戶(hù)的名稱(chēng)或者胡玉梅開(kāi)的錦輝貿易公司的名稱(chēng)”;胡玉梅2011年* 月2* 日筆錄第* 頁(yè)：“問(wèn)：湛江農墾第一機械廠(chǎng)通用設備廠(chǎng)云南銷(xiāo)售服務(wù)中心注銷(xiāo)后，湛江農墾第一機械廠(chǎng)通用設備廠(chǎng)為什么還有設備和配件發(fā)貨到云南銷(xiāo)售服務(wù)中心?答：……是我和湛江農墾第一機械廠(chǎng)通用設備廠(chǎng)之間關(guān)系，和中心無(wú)關(guān)”。

然而，這些材料卻反映出，云南銷(xiāo)售中心被注銷(xiāo)后，湛江通用設備廠(chǎng)仍然向其發(fā)貨，這些也都記在對云南銷(xiāo)售中心的應收賬款中。

由此可見(jiàn)，這些材料不具有真實(shí)性。事實(shí)上，景洪市人民檢察院司法會(huì )計鑒定書(shū)(景檢技鑒字(2007)0* 號)關(guān)于云南銷(xiāo)售中心欠湛江通用設備廠(chǎng)貨款* * 2* * * * .9* 元的鑒定結論就是根據這些材料作出的，在法庭上，公訴機關(guān)堅持不把起訴書(shū)上寫(xiě)明作為證據的這份鑒定結論作為證據，也充分說(shuō)明公訴機關(guān)已經(jīng)認識到錯誤。

* 、胡朝葵提供的云南銷(xiāo)售中心注冊資金的賬頁(yè)和記賬憑證及《情況說(shuō)明》相關(guān)內容是虛假的

關(guān)于胡朝葵提供的云南銷(xiāo)售中心的賬頁(yè)，將注冊資金記在了199* 年。曾石生早就指出該賬簿是胡朝葵偽造的。由于公訴人一直未能提供該賬簿的原件，因此對其真實(shí)性不予認可。

記賬憑證載明：借方“應付賬款”、貸方“實(shí)收資本”，金額* * 0000元;總分類(lèi)賬也是這么記錄的。胡朝葵在其200* 年10月1* 日的《情況說(shuō)明》中稱(chēng)：“經(jīng)2000年11月17日雙方對賬人員確認，此筆以實(shí)物投資注冊資本金(湛江總廠(chǎng))的會(huì )計分錄給予認可，沒(méi)有異議，即：借：應付賬款——湛江通設廠(chǎng)* * 0000，貸：實(shí)收資本* * 0000?！?/p>

然而，上述記賬憑證根本沒(méi)有原始憑證作為依據。同時(shí)，即便是湛江方面單方提供的2000年11月17日《199* 年* 月—1999年12月湛江通用設備廠(chǎng)與云南銷(xiāo)售中心往來(lái)對帳明細》中也根本沒(méi)有云南銷(xiāo)售中心對湛江通用設備廠(chǎng)應付賬款減少* * 萬(wàn)元的記錄。由此可見(jiàn)，即便是湛江方面都沒(méi)有認可，何來(lái)“雙方對賬人員確認”?這充分說(shuō)明，胡朝葵的《情況說(shuō)明》以及其提供的云南銷(xiāo)售中心賬簿將注冊資金記載在199* 年的賬頁(yè)和記賬憑證內容是虛假的。

三、不存在把合成種植園轉讓給羅金和的事實(shí)

1、曾石生供述其根本就沒(méi)有把合成種植園賣(mài)給羅金和

2、關(guān)于把合成種植園賣(mài)給羅金和的轉讓協(xié)議是假的

卷中有兩份轉讓協(xié)議，時(shí)間、內容均不一樣。其中一份甲方簽字為“勐丹”，不知是何方人士，但肯定不是云南銷(xiāo)售中心的授權人員。至于合同上加蓋的云南銷(xiāo)售中心的公章，羅金和已經(jīng)說(shuō)得很清楚，是其將合同交給了其妻子胡玉梅，而胡玉梅拿著(zhù)云南銷(xiāo)售中心的公章?？梢钥闯?，所謂的轉讓協(xié)議完全是羅金和一手炮制的，曾石生毫不知情!

其中，羅金和一手制作的一份《協(xié)議書(shū)》(第2* 7頁(yè))載明：“2、乙方將在協(xié)議書(shū)簽字時(shí)支付100萬(wàn)元(壹佰萬(wàn)元)轉讓金，其余資金從200* 年起，每年支付貳拾萬(wàn)元給甲方(在每年的* 月底前付清)，2007年底全部付清?！甭淇顣r(shí)間為“二〇〇二年十月二十日”。假如羅金和2002年9月2* 日代曾石生交納了200萬(wàn)元，那么在2002年10月20日的時(shí)候其怎么還會(huì )擬出在2002年10月20日后分期支付200萬(wàn)元的條文!這說(shuō)明根本不存在羅金和代曾石生交200萬(wàn)元的問(wèn)題，所以《協(xié)議書(shū)》上才有了2002年10月20日后分期支付200萬(wàn)元的條文。

* 、云南銷(xiāo)售中心《企業(yè)申請注銷(xiāo)登記書(shū)》證實(shí)不存在200萬(wàn)元的問(wèn)題

按照王新民和焦明揚的說(shuō)法，賣(mài)合成種植園的200萬(wàn)元應該交回湛江通用設備廠(chǎng)。而云南銷(xiāo)售中心《企業(yè)申請注銷(xiāo)登記書(shū)》載明“無(wú)債務(wù)”，且湛江通用設備廠(chǎng)對此是知道的。這說(shuō)明根本就不存在200萬(wàn)元的問(wèn)題。

四、不存在羅金和代曾石生交納200萬(wàn)元入股款的事實(shí)

1、公信橡膠公司會(huì )計王彩萍的證言以及收據(No.0020* 9* )證明曾石生已于2002年9月10日交納了購買(mǎi)公司股份的200萬(wàn)元入股資金

王彩萍200* 年10月12日筆錄：“問(wèn)：曾石生以現金200萬(wàn)入股，能否提供給我財會(huì )依據?答：我現把曾石生于2002年9月10日以200萬(wàn)購買(mǎi)孟連橡膠有限責任公司股份的收據給你們。(收款收據，編號No.0020* 9* ，項目為收到曾石生購買(mǎi)公司股份現金200萬(wàn)元，收款單位云南省孟連縣公信橡膠有限責任公司)”。這充分證實(shí)，曾石生已于2002年9月10日交納了購買(mǎi)公司股份的200萬(wàn)元入股資金。

2、經(jīng)勐臘縣人民法院向銀行查詢(xún)，證實(shí)羅金和2002年9月2* 日在農行轉款200萬(wàn)元的回執單不具有真實(shí)性

勐臘縣人民法院調卷函、協(xié)助查詢(xún)存款通知書(shū)(存根及回執)、農業(yè)銀行查詢(xún)資料證實(shí)羅金和2002年9月2* 日在農行轉款200萬(wàn)元的回執單不具有真實(shí)性，因為銀行根本沒(méi)有該卡2001年1月1日至2002年9月27日的任何交易記錄。

五、追問(wèn)

為什么曾石生在向公安機關(guān)報案控告羅金和、胡玉梅和胡朝葵后，公安機關(guān)被要求中止偵查，而曾石生卻被檢察機關(guān)以挪用公款立案偵查?為什么本案自200* 年立案以來(lái)，經(jīng)過(guò)五年時(shí)間，仍不能查清事實(shí)?為什么公訴機關(guān)對偵查卷宗當中第* * * 頁(yè)至第* * * 頁(yè)199* 年* 月19日的三份發(fā)貨清單是否真實(shí)的問(wèn)題不敢回答?為什么公訴機關(guān)在重審過(guò)程中不敢把本院的鑒定結論作為證據?為什么公訴機關(guān)堅持湛江方面單方提供的不同時(shí)期對賬明細是正確的?……為什么本案有太多的為什么?

近期，云南的司法正因倍受社會(huì )輿論關(guān)注的案件而經(jīng)受著(zhù)嚴峻的考驗。曾石生案能不能經(jīng)得起歷史的檢驗?在這可愛(ài)的彩云之南，究竟能不能彰顯司法的公正?在西雙版納這塊美麗的土地上，誰(shuí)來(lái)主持正義?

謝謝法庭!

辯護人：北京市煒衡律師事務(wù)所律師

邢嘉然

牛建偉

2011年7月2* 日

孫某被控挪用資金罪一案之

一審辯護詞

尊敬的審判長(cháng)、審判員：

京大(上海)律師事務(wù)所和山東楠松律師事務(wù)所受被告人家屬以及某某公司的委托，指派我和劉楠松律師擔任本案辯護人依法履行辯護職責。通過(guò)查閱本案證據材料以及剛才的法庭調查，現提出以下幾方面辯護意見(jiàn)，請合議庭給予參考。

一、起訴書(shū)將被告人炒股的行為認定為犯罪，明顯不符合挪用資金罪的構成要件。在刑法理論上要成立這一犯罪，客觀(guān)上不僅要求行為人須實(shí)施擅自使資金脫離本單位進(jìn)行非法支配的行為要件，更主要的是要求行為人在認識因素上必須具備主觀(guān)謀私的私利動(dòng)機，即公為私用這一本質(zhì)特征。公訴機關(guān)的這一指控因欠缺這些要件而依法不能成立。

1、從本案證人證詞內容來(lái)看，被告人孫某某以“公司有點(diǎn)閑錢(qián)和股市行情比較好”為理由，向總經(jīng)理逄某提議用炒股的手段試圖達到掙出公司當年費用的目的。 被告人這種以公開(kāi)而非隱蔽的方式向逄某商討時(shí)，并未向逄某傳遞炒股是為謀取任何個(gè)人私利的信息。逄某雖然當時(shí)向被告人說(shuō)了“這不太好吧，一是有風(fēng)險，二是不合情理”這句話(huà)，但在沒(méi)有明確的說(shuō)出不同意這種語(yǔ)言表示的情況下，這句話(huà)只能說(shuō)明逄某只表達了一種商量的口氣，而沒(méi)有結論性表態(tài)。其在偵查筆錄中所說(shuō)的不同意僅是事后向公安部門(mén)的一種解釋?zhuān)⒉淮懋敃r(shí)其向孫某某明示了不同意的意思。事后在每個(gè)月的財務(wù)報表中，逄某每次都能看見(jiàn)為炒股支出款項的情況而沒(méi)有提出異議，而且逄某曾供述“孫某某是最大股東，他決定的事情，我也不能說(shuō)什么?！边@說(shuō)明逄某對孫某某炒股的提議是默認的。這些事實(shí)表明被告人在主觀(guān)認識上有集體研究的意識，不具有謀私的動(dòng)機，其行為是為單位利益進(jìn)行的單位行為，而并非被告人的個(gè)人決定。

2、煙臺遠某公司各股東的證詞內容證實(shí)，除孫某某和逄某之外，其他各股東對公司平時(shí)的資金運行并不行使表決權。而據逄某證詞內容其只是對工程款、材料款、辦公費用、差旅費、職工工資這五項支出享有審批權，對其他重大資金的支出是沒(méi)有決定權的。劉某于證詞中陳述公司的款項支出只需孫某同意，不需要其他人同意。這體現出公司在平時(shí)的資金決策程序中已經(jīng)形成孫某某的決策即標志著(zhù)公司的決策這一實(shí)際情況。孫某某的決定在這一決策程序中具有核心作用。

* 、之所以使用孫某某其妻戰某的股市帳號，是基于無(wú)其他渠道使用帳號的不便。實(shí)際上孫某某在緊密操作和具體指揮著(zhù)買(mǎi)賣(mài)股票的種類(lèi)和數量的情況下，戰某只是被動(dòng)的服從孫某某的這一指揮，對公司的款項在股市的運作并無(wú)獨立的操控權。孫某某的這一行為是代表公司的職權行為，充其量只是一種違反財經(jīng)紀律的不當投資行為。這標志著(zhù)戰某與公司并未形成借款關(guān)系，反而其帳號被公司借用，應屬于私為公用，而不屬于公為私用。戰某實(shí)際上也未獲得任何利益。

* 、從偵查機關(guān)制作的炒股資金流向圖可以看出，200* 年9月22日戰某支款200萬(wàn)元其中的100萬(wàn)元于* 天之后的9月2* 日及時(shí)回歸到公司帳戶(hù)，這100萬(wàn)元款項根本未進(jìn)入股市進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，且未超過(guò)三個(gè)月;另外的100萬(wàn)元款項在與他人款項混存于戰某銀行帳戶(hù)時(shí)，公訴機關(guān)也沒(méi)有證據能充分證明進(jìn)入了股市帳戶(hù)，不排除將這100萬(wàn)用于彌補前兩次支款的缺口從而形成挪而未用，將該款認定為挪用資金，在刑法上對同一行為有重復評價(jià)之嫌，實(shí)際吉印通 入股市用來(lái)炒股的數額能夠落實(shí)的應該是* 2* 萬(wàn)元，這與逄某證詞中關(guān)于炒股數額是* * 0萬(wàn)至* * 0萬(wàn)的陳述內容相互印證;2009年* 月2* 日被戰某債權抵消的* 0萬(wàn)元，在陳某某有可能于支款前承諾抵消的情況下，屬于合法行使債權，不應認為挪用。辯護人認為，即使炒股的行為構成犯罪，也應將這三筆款項共計2* 0萬(wàn)元予以減去，以防止冤枉孫某某。

二、某某公司欠孫某某個(gè)人借款及孫某某兩年未領(lǐng)取的紅利合計達到* * 0萬(wàn)元。本案被指控的九起挪用是在這* * 0萬(wàn)元款項和公司款項混同不分的情況下發(fā)生的，究竟挪用的是私款還是單位款，在被告人主觀(guān)認識上是難以分清的。起訴書(shū)不加區別的將72* 萬(wàn)元全部認定為在孫某某明確挪用單位資金意思支配下所實(shí)施的犯罪行為是欠妥的。行為之前有欠款的挪用資金與無(wú)欠款的挪用資金，在被告人主觀(guān)上有相當的意欲侵害程度之別，二著(zhù)之間的行為性質(zhì)有著(zhù)本質(zhì)的區別。

三、公訴機關(guān)指控孫某某挪用* 0萬(wàn)元借給其堂弟孫某缺乏事實(shí)根據，依法不應認定為犯罪。第一、該* 0萬(wàn)是一個(gè)虛擬轉移債權債務(wù)的假想數額，實(shí)際上并未給孫某任何款項，該款項先前已經(jīng)被陳某合法支配時(shí)，并不符合挪用資金罪必須是處于單位支配中的實(shí)有資金這一對象條件，不存在對單位合法支配權是否侵犯的客體條件;第二、公司與個(gè)人之間存有2%和1%的利息約定，各方應屬于等價(jià)有償的民事關(guān)系;第三、陳某向孫某出具* 0萬(wàn)收條，主體不適格，在沒(méi)有陳某的證詞內容來(lái)印證時(shí)，該環(huán)節是如何轉讓的在事實(shí)上存有重大疑問(wèn)。

綜上所述,被告人雖然從公司支出大量資金,但這些行為均不構成犯罪.請人民法院考慮以上辯護意見(jiàn),依法判決被告人無(wú)罪.

此致

煙臺市人民法院

辯護人： 京大(上海)律師事務(wù)所

吳仙壽

2011年12月1日

劉某被控挪用資金罪一案之

一審辯護詞

尊敬的審判長(cháng)、審判員：

重慶智豪律師事務(wù)所接受上訴人劉XX親屬的委托，指派張智勇、陳文遠律師擔任上訴人劉XX的辯護人。辯護人通過(guò)查閱本案訴訟材料，多次會(huì )見(jiàn)上訴人，并收集了新的證據，對本案所有訴訟材料進(jìn)行綜合分析、歸納、判斷后，現提出以下辯護意見(jiàn)，望合議庭能高度重視并充分考慮我們的意見(jiàn)，給上訴人劉XX一個(gè)與其行為相適應的公正判決。

一、上訴人劉XX從XX公司劃款* 0萬(wàn)元到得弘公司，并授意得弘公司將這* 0萬(wàn)元劃到“劉華明”賬戶(hù)上的行為，不是挪用資金的犯罪行為，根本原因是劉XX不存在挪用資金罪的主觀(guān)犯意。

一審判決沒(méi)有將其羅列的20組證據綜合判斷，而是斷章取義，認定劉XX犯挪用資金罪，辯護人認為：本案證據恰恰說(shuō)明劉XX的行為不構成挪用資金罪，其事實(shí)和理由如下：

(一)劉XX從公安偵查階段起，多次供述稱(chēng)，劉XX從XX公司劃款* 0萬(wàn)元到得弘公司，是為了支付劉婷一的信息費。(或叫項目合作款)(原判決書(shū)證據9可以證實(shí))，并沒(méi)有虛構或欺騙。而楊XX的報案材料說(shuō)劉XX“私自冒用重慶志展房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)吉印通 應付劉婷一的* 0萬(wàn)元合作費用”才是欺騙了公安機關(guān)。

(二)劉XX從XX公司劃款* 0萬(wàn)元到得弘公司，手續完備，且得到楊XX的同意，這一情節，得到XX公司出納唐從青的證實(shí)：“楊XX回到重慶后，我將條子拿給他看了，他稱(chēng)知道這個(gè)事，劉XX告訴了他的，并在條子上簽上了名字?！蓖瑫r(shí)辯護人向二審法院提交了唐從清的和揚又春的是情人關(guān)系的證據材料，從公司的財務(wù)制度上，幾百元的費用開(kāi)支，唐都是要向揚又春匯報的，所以，就唐從清的證言上對劉XX不利的證詞由于與揚又春有不正當的關(guān)系依法不應被采納的。

(三)劉XX從XX公司劃款* 0萬(wàn)元到重慶得弘公司，又從得弘公司轉到“劉華明”賬戶(hù)上，是準備支付給劉婷一的信息費，并不是占為己有。劉XX多次供述：“黎應君告訴過(guò)我，這個(gè)項目談下來(lái)的可能性很大，我們‘XX公司’以前在九龍坡白市驛做的春江花園小區項目以前也是通過(guò)黎應君出面拿下來(lái)的······”，因此，劉XX在因為白市驛房管所人員變動(dòng)、項目合同未簽的情況下，沒(méi)有將這* 0萬(wàn)元付給劉婷一，是規避風(fēng)險的意識起了作用，但確實(shí)還抱有希望將這個(gè)項目拿下來(lái)。

(四)從XX公司實(shí)際運作方式來(lái)看，所謂* 00萬(wàn)注冊資金，純屬子虛烏有，是劉XX(楊XX：“主要負責對外協(xié)調合作工作”)通過(guò)項目合作的方式，與遠翔公司、志展公司簽協(xié)議，二公司投資1000萬(wàn)元，公司才得以運轉。因此，所謂XX公司、遠翔公司、志展公司都存在著(zhù)互相合作的方式，為了爭取新的項目，劉XX以志展公司的名義，與劉婷一簽項目合作協(xié)議，約定1* 0萬(wàn)元的“信息費”，是劉XX的工作范圍之內的事情，決不存在楊XX說(shuō)的“私自冒用”。故劉XX劃出的“* 0萬(wàn)信息費”，在沒(méi)有支付前，只是保管性質(zhì)，并不存在挪用的問(wèn)題。

(五)劉XX公安機關(guān)供述說(shuō)得很清楚，沒(méi)有將這* 0萬(wàn)元信息費支付給劉婷一，是因為“當時(shí)項目合同還沒(méi)有談下來(lái)，這* 0萬(wàn)元拿給他們不穩當······楊XX見(jiàn)該項目沒(méi)談下來(lái)，就讓我去找黎應君退還這* 0萬(wàn)傭金，我覺(jué)得這個(gè)項目談成功的可能性還是有的，況且這* 0萬(wàn)是處于我本人的控制下，所以就一直沒(méi)有答應······”。這也說(shuō)明劉XX主觀(guān)上不存在挪用資金的犯意。

(六)客觀(guān)上這* 0萬(wàn)元只是隨時(shí)準備支付給劉婷一的信息費，不管劉XX已經(jīng)支付或沒(méi)有支付，在2010年十二月二十七日至2011年* 月7日期間，在“志展花園”項目合同隨時(shí)有可能簽下來(lái)的情況下，這* 0萬(wàn)元只能是暫時(shí)由劉XX保管的“應付款”。

(七)原判決書(shū)證據(7)恰恰說(shuō)明劉XX并未隱瞞這* 0萬(wàn)元的去向，劉XX并不存在挪用的故意和行為。

(八)楊XX在報案陳述中說(shuō)：“今年春節(2011.2.* )我沒(méi)回家，我在公司找一份文件的時(shí)候，在劉XX辦公桌上文件夾內發(fā)現了這* 0萬(wàn)元的打款憑證以及‘劉華明’的身份證復印件，復印件上的人像就是劉XX本人，當時(shí)我就發(fā)現不對了，后才到公安機關(guān)報案······?！迸c事實(shí)不符：XX公司出納唐從青明確證實(shí)，楊XX“知道這個(gè)事，劉XX告訴過(guò)他(楊XX)并在條子上簽上了名字?！睏頧X在書(shū)面報案中說(shuō)：“經(jīng)XX公司查證，‘劉華明’是劉XX偽造的另一張身份證，‘劉華明’與劉XX實(shí)為同一人?！睏頧X當然清楚，因為他自己就有一張偽造的身份證。根本不存在：“當時(shí)我就發(fā)現不對了”的情況。實(shí)際情況是揚又春為了以后避免債權人糾紛和劉XX商量好的揚本人親自叫劉XX去辦的假身份證，揚不僅知道，而公司的人都知道揚又春同樣也自己也辦有一張假身份證，只是未被公安機關(guān)查實(shí)而已，但不論如何，一審法院不能就劉XX的假身份證就推定劉有挪用資金的主觀(guān)故意的。

(九)楊XX在書(shū)面報案中控告劉XX職務(wù)侵占92萬(wàn)元，其理由是劉XX以“劉華明”的身份，占有XX公司一輛“沃爾沃”轎車(chē)，并* 0萬(wàn)元現金。公安機關(guān)之所以沒(méi)有將“沃爾沃”轎車(chē)定性為“職務(wù)侵占”，是因為“沃爾沃”轎車(chē)是XX公司在使用;同理，劉XX從XX公司劃款* 0萬(wàn)元到得弘公司，又從得弘公司支付到“劉華明”帳上，此款是重慶XX執業(yè)吉印通 委托重慶市得弘貿易吉印通 付給劉華明的項目合作款。(公安證據卷* * -* * 頁(yè))這一說(shuō)明，只能證實(shí)此款的所有人是XX公司，用途是“項目合作款”，也就是信息費。是XX公司應付給項目合作人劉婷一(她的背后是黎應君)的“信息費”，怎么就變成“挪用資金”了呢?

(十)劉XX將XX公司應付款* 0萬(wàn)元中的一部分打入股市賬戶(hù)，只是因為“農村銀行卡里利息不是很高，黎應君一時(shí)半會(huì )也不能把這個(gè)項目談下來(lái)，所以才產(chǎn)生了用這錢(qián)去炒股票的想法”，說(shuō)到底這只是在這* 0萬(wàn)“應付款”支付前使資金保值、增值的一種手段。這* 0萬(wàn)元，最終的去向或者是支付給劉婷一(因為項目合作成功)，或者是退回XX公司，根本不存在劉XX“挪用資金”的空間。

綜上，上訴人劉XX將XX公司* 0萬(wàn)元轉賬到得弘公司，手續完備，得弘公司應劉XX要求，將這* 0萬(wàn)元轉賬給“劉華明”，亦出據了說(shuō)明，定義了這* 0萬(wàn)元只能是“XX公司委托得弘公司付給‘劉華明’的項目合作款”。在楊XX知道“劉華明”就是劉XX的情況下，在楊XX又同時(shí)知道劉XX在和黎應君談“志展花園”項目合作的情況下(見(jiàn)公安證據* * 頁(yè))。這* 0萬(wàn)元的屬性，只能是XX公司的項目合作款，不存在劉XX“挪用資金”的問(wèn)題。

二、關(guān)于妨害信用卡管理罪。

(一)辯護人基本上同意原審辯護人的意見(jiàn)：即上訴人劉XX主觀(guān)上無(wú)妨害信用卡管理的故意：劉XX是為了方便，在別人的誘惑下，通過(guò)本公司股東王巨浪(王鵬歡)辦了一個(gè)重慶市的身份證，并不是為了通過(guò)申領(lǐng)信用卡謀取不當利益?？陀^(guān)上劉XX所使用的身份證是重慶市公安局頒發(fā)的，劉XX向信用卡銀行提供的諸如單位名稱(chēng)、地址、職務(wù)、聯(lián)系電話(huà)、同時(shí)姓名及電話(huà)、子女姓名及電話(huà)這些信息均是真實(shí)的。公訴機關(guān)也沒(méi)有舉示處劉XX申領(lǐng)信用卡的社會(huì )危害性證據，因此，上訴人劉XX妨害信用卡管理的情節實(shí)屬輕微。

(二)一審判決沒(méi)有認定上訴人劉XX立功不妥。

公安機關(guān)曾于2010年* 月7日傳訊上訴人，上訴人在得知公安機關(guān)的傳訊后，主動(dòng)配合到了經(jīng)偵大隊，并主動(dòng)交待了在萬(wàn)州辦理身份證的相關(guān)細節，根據上訴人提供的該線(xiàn)索萬(wàn)州區公安機關(guān)將具體辦理身份證協(xié)警陳義蘭及其丈夫王巨浪(王鵬歡)抓獲?！吧姘溉藛T陳義蘭、王巨浪分別于* 月22日、* 月7日以涉嫌偽造、變造居民身份證罪被萬(wàn)州區局刑事拘留，案件正在進(jìn)一步偵查中?！?見(jiàn)偵查卷107頁(yè))辯護人認為：上訴人的檢舉，導致涉案人員歸案，已經(jīng)構成上訴人的立功情節，至于涉案人員是有什么法定情節或酌定情節被不予起訴或微罪不訴或被法院以罪行顯著(zhù)輕微不認為是犯罪的，都不應當影響劉XX的立功的成立的，最高人民法院的刑事審判參考有很多的案例，在釋法時(shí)明確提到被檢舉人因從輕情節不被處理的，是不影響上訴人立功情節的認定。在一審庭審中，公訴人也針對上訴人是否立功的問(wèn)題建議按新修正的刑法第7* 條第三款予以認定。

三、上訴人劉XX還有其他從輕情節。

(一)重慶XX置業(yè)吉印通 及法人代表楊XX已出具《諒解書(shū)》，表示：“······作為以往的朋友與合作伙伴，念在劉XX的父母年邁有病，思兒心切的份上，我愿意對劉XX給予諒解，希望貴院在二審中隊劉XX依法從寬判處，給他一個(gè)改過(guò)自新的機會(huì )?！?/p>

(二)上訴人劉XX在妨害信用卡管理案上屬自首，到案后如實(shí)供述，審理中自愿認罪，劃出的* 0萬(wàn)元項目合作款也歸還公司，這些情節一審法院亦已認定。

四、量刑意見(jiàn)。

辯護人認為，本案的關(guān)鍵是上訴人劉XX代表志展公司與劉婷一簽定的“志展花園”項目合作協(xié)議是不是真實(shí)存在。在沒(méi)有證據否認這個(gè)協(xié)議的真實(shí)性的情況下，劉XX從公司的利益出發(fā)，劃出* 0萬(wàn)元項目合作款是其正當的職務(wù)行為，且該劃款行為已經(jīng)得到公司法人楊XX的簽字同意，故不存在挪用資金的情形;在該協(xié)議簽定后到* 月7日，劉XX尚未將該款支付給劉婷一，是因為該項目還沒(méi)有進(jìn)一步的進(jìn)展(與房管所簽合同)，故該款項處于劉XX保管狀態(tài)中，并沒(méi)有改變該款項的項目合作款性質(zhì)，因此，不能將劉XX的行為認定為挪用資金。故建議二審法庭撤銷(xiāo)原判，改判上訴人劉XX無(wú)罪;上訴人劉XX犯妨害信用卡管理罪，但因罪行輕微，又有自首、立功等情節，建議改判罰金人民幣一萬(wàn)元。

以上意見(jiàn)，懇請合議庭予以采納。

謝謝!

辯護人：重慶智豪律師事務(wù)所

張智勇、陳文遠

二0一二年三月十六日

劉某被控挪用公款罪一案之

二審辯護詞

尊敬的審判長(cháng)、審判員：

北京市盈科(廣州)律師事務(wù)所依法接受劉海富的委托，指派本律師擔任鞏利、劉海富被控挪用公款罪一案二審階段中劉海富的辯護人。介入案件后，本律師慎重參閱案卷材料、深刻分析案件經(jīng)過(guò)，對本案的性質(zhì)和情節有了較為全面的了解。為維護劉海富的合法權益，結合本次開(kāi)庭審理所查明的事實(shí)，現就本案的焦點(diǎn)問(wèn)題提出如下辯護意見(jiàn)，以供合議庭參考。

首先要特別提出的是，本案曾被分別以“事實(shí)不清、證據不足”和“審判程序違法”為由，由貴院兩次發(fā)回正某縣人民法院重新審判，體現了貴院對本案的慎重和重視。盡管正某縣人民法院的第二次重審判決仍然查明事實(shí)不清、證據不足，我們仍然要對貴院及各位法官堅守法律底線(xiàn)的崇高品質(zhì)表示由衷的敬意和真摯的感謝!

本律師認為，劉海富并無(wú)挪用公款的主觀(guān)故意，更未實(shí)施挪用公款的客觀(guān)行為，本案并不符合挪用公款罪的構成要件。貴院兩次將本案發(fā)回原審人民法院重審后，正某縣人民法院仍然認定劉海富構成挪用公款的共犯，事實(shí)不清、證據不足，應予糾正。懇請貴院依法撤銷(xiāo)(2011)正刑重Ⅱ字第1* * 號刑事判決，并改判劉海富無(wú)罪!

我們的主要辯護意見(jiàn)如下：

一、電影公司與劉海富的租賃關(guān)系并未于1* .* 萬(wàn)元交付時(shí)確立，正某縣人民法院的認定沒(méi)有事實(shí)和法律的依據。

二、電影公司并非涉案1* .* 萬(wàn)元的所有權人，該款并非公款。

三、劉海富并無(wú)挪用公款的主觀(guān)故意和客觀(guān)行為，不構成挪用公款罪。

(一)劉海富“借”錢(qián)有借條佐證，該行為并非挪用公款的犯罪行為。

(二)涉案行為名為“借”實(shí)為退，正某縣人民法院將該行為認定為“借”于法無(wú)據。

(三)鞏利、劉海富不構成共同犯罪，劉海富并非挪用公款罪的從犯。

(四)劉海富的行為并不具備刑法上的意義。四、正某縣人民法院的有罪判決事實(shí)不清、證據不足，應予糾正。

在發(fā)表正式辯護意見(jiàn)之前，本律師認為有必要簡(jiǎn)要回顧下本案基本案情

2009年7、* 月份，正某縣電影公司發(fā)布辦公樓對外招租公告，鞏利和劉海富一道，將鞏利所保管的1* .* 萬(wàn)元取出，并交付給劉海富，正某縣電影公司與劉海富正式簽訂租賃合同;、、，劉海富歸還了上述款項中的7.* 萬(wàn)元，余下的9.1萬(wàn)元作為電影公司支付給劉海富的搬遷補償等費用，正某縣人民檢察院以劉海富涉嫌挪用公款罪為由向正某縣人民法院提起公訴，正某縣人民法院作出一審判決，認定“被告人劉海富犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年”，鞏利因不服，依法向貴院提起上訴，貴院作出(2011)駐刑二終字第11* 號刑事裁定，以事實(shí)不清、證據不足為由，將本案發(fā)回重審;正某縣人民法院對本案作出第一次重審判決，認定“被告人劉海富犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年”，劉海富不服，依法向貴院提起上訴，貴院作出(2012)駐刑二終字第* 7號刑事裁定，以原判審判程序違法為由，將本案再次發(fā)回重審，正某縣人民法院對本案作出第二次重審判決，認定“被告人劉海富犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年”，劉海富不服，依法再次向貴院提起上訴。

我們認為劉海富不構成犯罪，具體分析如下：

一、電影公司與劉海富的租賃關(guān)系并未于1* .* 萬(wàn)元交付時(shí)確立，正某縣人民法院的認定沒(méi)有事實(shí)和法律的依據。

正某縣人民法院在(2011)正刑重Ⅱ字第1* * 號刑事判決書(shū)中認為，“劉海富中標并依招租公告的要求預交了租金，電影公司與劉海富之間已形成了事實(shí)上的房屋租賃合同關(guān)系?！比欢?，這種認定并無(wú)事實(shí)和法律的依據，電影公司與劉海富之間的租賃關(guān)系并未于1* .* 萬(wàn)元交付時(shí)確立。

《吉印通 人民共和國合同法》第二百一十五條明確規定，“租賃期限六個(gè)月以上的，應當采用書(shū)面形式?！北景钢械摹墩凶夤妗芬幎ā白馄谑辍?，劉海富交付給鞏利的現金也遠多于* 個(gè)月的租金，據此可以認定電影公司和劉海富準備建立的租賃關(guān)系明顯長(cháng)于* 個(gè)月，因此應當采取書(shū)面形式。

然而，據正某縣人民法院查明的事實(shí)，，劉海富交付1* .* 萬(wàn)元;，鞏利將該款項取出交付給劉海富;，劉海富才與電影公司簽訂租賃合同。不僅如此，由于電影公司與前承租人之間的租賃合同并未到期，案發(fā)時(shí)該房屋正被前承租人使用(鞏利早已將其與前承租人之間的租賃合同提交給檢方辦案人員，但該證據卻未曾于檢方的證據中出現，不禁令人匪夷所思)。由此可見(jiàn)，劉海富交付1* .* 萬(wàn)元給鞏利時(shí)，租賃合同并未簽訂，租賃房屋并未交付，租賃關(guān)系并未現時(shí)建立。

二、電影公司并非涉案1* .* 萬(wàn)元的所有權人，該款并非公款。

正某縣人民法院在(2011)正刑重Ⅱ字第1* * 號刑事判決書(shū)中認為，“電影公司收取劉海富交納的租金，系電影公司的房屋出租所產(chǎn)生的受益，該租金應當認定為公款性質(zhì)”，并由此認定劉海富涉嫌挪用公款罪罪名成立。然而本案中，正某縣電影公司并非涉案1* .* 萬(wàn)元的所有權人，該款并非公共財產(chǎn)。既然該款并非公款，劉海富當然不構成挪用公款罪。

首先，由于租賃關(guān)系并未建立，涉案1* .* 萬(wàn)元并非公款。前文已述，劉海富交付1* .* 萬(wàn)元給鞏利時(shí)，租賃合同并未簽訂，租賃房屋并未交付，租賃關(guān)系并未現時(shí)建立。既然如此，劉海富交付給鞏利的1* .* 萬(wàn)元就很難被認定為公款。

其次，1* .* 萬(wàn)元存入鞏利個(gè)人名下而非電影公司公款賬戶(hù)，體現了劉海富的真實(shí)用意。公訴機關(guān)提交的證據顯示，，劉海富以鞏利的名字將1* .* 萬(wàn)元存入農聯(lián)社，存單交鞏利保管，由鞏利給劉海富出具了收條。在租賃關(guān)系尚未現時(shí)建立的情況下，該款項并未直接存入電影公司的單位賬戶(hù)，而是存入鞏利名下的賬戶(hù)。恰恰體現了劉海富的真實(shí)想法：即該款項在房屋交付前，并不屬于電影公司所有。二審若能開(kāi)庭審理，也能當面讓劉海富說(shuō)明當初交付款項的真實(shí)想法。

最后，1* .* 萬(wàn)元所有權的轉移有特別條件，條件未成就，所有權并未轉移。涉案1* .* 萬(wàn)元被以鞏利的名義存入其在農聯(lián)社的賬戶(hù)后，鞏利給劉海富出具收條加以確認。為了防止該筆款項被亂用，應劉海富的要求，鞏利在收條中明確注明，“今收到劉海富交來(lái)的存單一張，金額壹拾陸萬(wàn)肆仟元整，我以個(gè)人身份擔保，此款在房屋沒(méi)有順利完成交接之前不會(huì )亂用。擔保人鞏利?！边@一擔保實(shí)際上對該款項的轉移規定了特別條件，即“房屋完成交接”。條件未成就時(shí)，該筆款項的所有權并未轉移，不能被稱(chēng)為公款。

三、劉海富并無(wú)挪用公款的主觀(guān)故意和客觀(guān)行為，不構成挪用公款罪。

正某縣人民法院經(jīng)重審后認為，“被告人劉海富明知其所交租金是因電影公司的房屋出租所產(chǎn)生的租賃費，應當認識到該款屬公款性質(zhì)，卻仍將1* .* 萬(wàn)元租金從鞏利處借出用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，已構成挪用公款共犯?！闭?yáng)法院關(guān)于該款項是否是公款的認定并不充分，并未達到刑訴法規定的“證據確實(shí)、充分”的要求，貴院對此也曾明確要求重審時(shí)補充完善相關(guān)證據。然而同時(shí)，本案中劉海富根本不具備挪用公款的故意，更未實(shí)施挪用公款的客觀(guān)行為，“明知”一說(shuō)要么是強加于人，要么是人云亦云，以錯制錯;“共犯”一說(shuō)也實(shí)在于法無(wú)據。

對照本案中雙方租賃關(guān)系并未確定這一鐵定事實(shí)，涉案1* .* 萬(wàn)元根本不能被稱(chēng)之為“租金”。因而，明知一說(shuō)也便無(wú)從談起。本案的被吿人或相關(guān)證人由于法律水平所限，在其供述或證言中將該款項誤表述為“租金”，倒也可以理解，但是，作為法律專(zhuān)業(yè)人士的法官卻需要透過(guò)現象看本質(zhì)，以法律標準評判“明知”一說(shuō)是否正確。

(一)劉海富“借”錢(qián)有借條佐證，該行為并非挪用公款的犯罪行為。

正某縣人民法院經(jīng)審理查明， 劉海富將1* .* 萬(wàn)元租金交給鞏利幾天后曾找到鞏利，以急需用錢(qián)為由要求將其所交租金借走。鞏利認為劉海富時(shí)要求退還租金，未予同意，并因之與劉海富發(fā)生爭吵。

其后，鞏利終于答應將錢(qián)“借”給劉海富，劉海富在“借”走1* .* 萬(wàn)元時(shí)，曾對此出具借條加以確認，該借條也曾由控方作為證據加以提交。本案如果真是挪用公款的犯罪行為，則劉海富大可將款項堂而皇之的帶走，怎可能大費周章出具借條對此予以確認?偷偷摸摸的“挪用”豈不更順理成章?由此可見(jiàn)，劉海富“借”錢(qián)時(shí)并無(wú)挪用公款的主觀(guān)故意，該行為并非挪用公款的犯罪行為。

(二)涉案行為名為“借”實(shí)為退，正某縣人民法院將該行為認定為“借”于法無(wú)據。

本案中，鞏利將該筆款項交付給劉海富時(shí)，租賃關(guān)系并未現時(shí)建立，電影公司沒(méi)有任何理由要求劉海富“還”款。鞏利的行為并非表面所體現出來(lái)的典型的“借款”行為，而是“退款”行為，正陽(yáng)法院將其認定為“借”與事實(shí)不符。

本案中，鞏利當時(shí)認識到此款沒(méi)有理由不退，但又擔心劉海富得到款項后放棄祖賃。在沒(méi)有正當理由不退款的情況下，鞏利只得堅持讓劉海富寫(xiě)個(gè)“借”條把錢(qián)拿走，希望以此對劉海富進(jìn)行牽制，因此表面上體現為鞏利“借”款給劉海富。這是鞏利出于維護電影公司利益的結果，原審法院斷不能以此作為認定本案“借款”成立的依據。

(三)鞏利、劉海富不構成共同犯罪，劉海富并非挪用公款罪的從犯。

正某縣人民法院的第二次重審判決認定鞏利與劉海富構成共同犯罪，并進(jìn)而區分主犯從犯分別定罪量刑，這是值得商榷的。本案中，鞏利和劉海富有各自不同的考慮：鞏利將錢(qián)“借”給劉海富是出于多種因素綜合考慮，主要是考慮到單位的和職工的利益，而劉海富則是擔心錢(qián)被亂用，自己利益受損，同時(shí)又有鞏利的擔保為依據。由于二人在“借”款問(wèn)題上有各自的原因和目的，沒(méi)有共性，因此根本不可能構成共同犯罪，遑論劉海富構成挪用公款的從犯了。

(四)劉海富的行為并不具備刑法上的意義。

判斷一個(gè)行為是否構成犯罪，不能僅僅機械的套用法律條文，而要結合案情具體分析。具體到本案，鞏利將錢(qián)交付給劉海富時(shí)，劉海富曾出具借條對此予以確認。該筆款項實(shí)際上是有保障的，并非“挪用”，正某縣電影公司的單位利益根本沒(méi)有收到絲毫損害。既然公司利益并無(wú)絲毫損害，劉海富又怎么可能構成挪用公款罪呢?

本案事實(shí)上的結果也證明了這一點(diǎn)。鞏利于、、分三筆收到劉海富還款* 萬(wàn)元、* 萬(wàn)元、* 000元，加上電影公司支付的搬遷補償費、房頂維護費、修水溝預付款計9.1萬(wàn)元，合計1* .* 萬(wàn)元，剛好構成劉海富的“還款”。因此，劉海富的行為并非“挪用公款”，其行為并無(wú)刑法上的犯罪意義。

四、正某縣人民法院的有罪判決事實(shí)不清、證據不足，應予糾正。

劉海富不構成挪用公款罪的共犯，其行為并不構成犯罪。正某縣人民法院據以認定劉海富構成挪用公款罪的事實(shí)不清、證據不足，應予糾正。

正某縣人民法院作出的(2011)正刑初字第1* * 號刑事判決書(shū)認為，“鞏利身為國家工作人員，與劉海富共謀，利用職務(wù)便利，挪用自己所保管的公款1* * 000元供劉海富使用，二被告的行為均已構成挪用公款罪?！痹撆袥Q雖經(jīng)貴院以(2011)駐刑二終字第11* 號刑事裁定予以撤銷(xiāo)并發(fā)回重審，貴院雖明確要求補充完善認定劉海富所交1* * 000元系公款的相關(guān)證據，然而，正某縣人民法院的兩次重審均未對此予以補充，而是在沒(méi)有發(fā)現新證據的前提下，根據既有證據仍然作出有罪的判決。這樣的有罪判決，怎能讓劉海富信服?讓社會(huì )信服?

不僅如此，正某縣人民法院據以認定的部分證據(第1、2、* 、* 、* 、* 、7、* 、9、10、11、12、1* 、17項證據)之間并不具有同一性，反而是具有二重性，既是有罪證據，又是無(wú)罪證據。該院又怎能只看到這些證據的一面，而從根本上忽視另一面?如此的判決，又有多少可信度而言?

“北海案”的宣判，讓我們看到了公正的曙光、法治的希望。正陽(yáng)法院的重審判決，與貴院的裁定相悖，與刑法的原則相悖，更與公平正義的法治理念相悖!我們堅持做無(wú)罪辯護，不僅是為了劉海富的合法權益而奔走呼號，更是為了真相不被蒙蔽、法治不被架空而奔走呼號。

再次鄭重懇請貴院及合議庭諸位法官查明案件事實(shí)、正確適用法律，依法判決宣告劉海富無(wú)罪!

以上意見(jiàn)，尊請考慮!

北京市(盈科)廣州律師事務(wù)所

邱 恒 榆

二〇一三年二月二十七日

王某被控挪用資金罪一案之

一審辯護詞

尊敬的合議庭：

宜陽(yáng)縣檢察院起訴王彩霞侵占罪一案到法院至今已經(jīng)* 個(gè)月零10天啦，根據1997年1月1日生效的刑事訴訟法1* * 條之規定，屬于嚴重超期審理的刑事案件，今天的法庭審理程序已經(jīng)屬于不合法。辯護人在宜陽(yáng)縣法院第一次開(kāi)庭時(shí)就明確說(shuō)明，王彩霞是無(wú)罪的，辯護人的辯護意見(jiàn)見(jiàn)辯護詞和補充辯護詞及補充偵查證據的法律意見(jiàn);辯護人并沒(méi)有收到公訴人變更起訴罪名的起訴書(shū)，辯護人為配合法院把王彩霞刑事案件的事實(shí)搞清楚，特就王彩霞是否構成挪用資金罪進(jìn)行辯護，為搞清王彩霞是否構成挪用資金罪，就必須把王彩霞、張云立、周華三人購買(mǎi)宜陽(yáng)縣尋村鎮國有土地的整個(gè)活動(dòng)過(guò)程搞清楚，這就是以事實(shí)為根據的法律原則，辦理本案既不能無(wú)視兩個(gè)協(xié)議書(shū)的存在，也不允許繞過(guò)這兩個(gè)協(xié)議書(shū)去辦理王彩霞的刑事案件，辦案離開(kāi)本案兩個(gè)協(xié)議書(shū)的事實(shí)，一切就無(wú)從談起，如果辦案單位硬是離開(kāi)本案兩個(gè)協(xié)議書(shū)的事實(shí)，憑自己的想象和疑猜，就必然辦成冤假錯案，王彩霞這個(gè)案件就是宜陽(yáng)縣公安局脫離兩個(gè)協(xié)議書(shū)辦的冤假錯案。

一、王彩霞與張云立、周華簽訂的吉印通 購買(mǎi)國有土地使用權協(xié)議書(shū)和王彩霞代表文晟公司與尋村鎮政府簽訂的項目協(xié)議書(shū)產(chǎn)生的歷史背景與過(guò)程，據王彩霞講，她于2009年10月就開(kāi)始與宜陽(yáng)縣有關(guān)部門(mén)聯(lián)系購買(mǎi)國有土地使用權事宜，經(jīng)過(guò)近半年的聯(lián)系和深入細致的工作，并且花費了大量的資金，購買(mǎi)國有土地使用權的事情有了清晰的眉目，這時(shí)，張云立、周華才愿意與王彩霞簽訂吉印通 購買(mǎi)國有土地使用權協(xié)議書(shū)，于是在2010年* 月17日王、張、周三人簽訂了吉印通 購買(mǎi)國有土地使用權協(xié)議書(shū);辯護人在這里鄭重聲明：據王彩霞講，在2009年10月至2010年* 月17日，這將近* 個(gè)月的時(shí)間里，張云立、周華沒(méi)有出資一分錢(qián)，所花的所有費用都是王彩霞一人承擔?？梢院敛豢蜌獾闹v，沒(méi)有王彩霞將近* 個(gè)月的努力和費用的支出，就沒(méi)有2010年* 月2日的與尋村鎮政府簽訂的項目協(xié)議書(shū)，也就沒(méi)有購買(mǎi)的1* 0畝國有土地使用權的事情。所以說(shuō)，張云立、周華二人是等果子成熟了摘果子的人，同時(shí)又是惡人先告狀的人。張云立、周華二人在2010年* 月17日簽訂了吉印通 購買(mǎi)國有土地使用權協(xié)議書(shū)之后，他們二人才出資170萬(wàn)元公司注冊資金和* 0萬(wàn)元購地保證金，三人協(xié)議成立的洛陽(yáng)文晟機械設備吉印通 只適用于與土地有關(guān)事宜的運作。王彩霞、張云立、周華三人簽訂吉印通 購買(mǎi)國有土地使用權協(xié)議書(shū)第* 條規定，土地辦證費及其他花費不超過(guò)二萬(wàn)元/畝，若超出由王彩霞承擔，這就是在購買(mǎi)國有土地使用權的活動(dòng)中，對王彩霞實(shí)施了總承包，也就是社會(huì )上流行的大包干，以上就是本案的基本事實(shí)。

二、本案另一個(gè)基本事實(shí)是，王彩霞代表文晟公司與尋村鎮政府簽訂了項目協(xié)議書(shū)(實(shí)際就是購買(mǎi)國有土地使用權協(xié)議)后，王彩霞將文晟公司帳上的注冊資金給尋村鎮政府財政所轉入* 0萬(wàn)元購地保證金，于2010年10月又給尋村財政所轉入2* 0萬(wàn)元購地出讓金，王彩霞本應將文晟公司的剩余資金沖抵自己以前為購地支出的各種費用及協(xié)議簽訂后發(fā)生的各種費用，由于剩余的款不多，王彩霞沒(méi)有將公司賬上的款都沖抵已經(jīng)花去的購地的其他費用。張云立、周華二人除在公司注冊時(shí)轉入的170萬(wàn)元注冊資金和* 0萬(wàn)元購地保證金外，直至到2010年10月份再沒(méi)有出資，根據三人吉印通 購買(mǎi)國有土地使用權協(xié)議書(shū)規定，張云立、周華二人應當根據三人約定及時(shí)出資，張、周二人卻屢屢違約不積極交款，致使王彩霞處于無(wú)資金支出的尷尬狀態(tài)，為保證購地順利進(jìn)行，這才招致王彩霞為保證公司購地順利進(jìn)行而進(jìn)行理財，王彩霞于2010年10月12日將公司賬上1* 0萬(wàn)元資金轉到擔保公司理財，因為擔保公司是先付當月的利息，這才保證購地活動(dòng)的順利進(jìn)行，王彩霞是為購地理財，為公司理財。王彩霞作為公司的董事長(cháng)和法定代表人，有權根據公司運營(yíng)的需要，對公司帳上的資金進(jìn)行調配，這是對公司負責的表現。從檢察院的起訴書(shū)可以看出，起訴書(shū)指控王彩霞累計從公司轉出* * 9.19萬(wàn)元(起訴書(shū)第一項1* 0萬(wàn)元，第二項100萬(wàn)元，第三項299.19萬(wàn)元)，起訴書(shū)同時(shí)又證實(shí)王彩霞累計轉入公司(起訴書(shū)第一項證實(shí)王彩霞轉入公司* 7萬(wàn)元，第二項證實(shí)王彩霞轉入公司1* * .* 萬(wàn)元，第三項證實(shí)王彩霞轉入公司* 00萬(wàn)元，第四項證實(shí)王彩霞轉入公司* 0萬(wàn)元)70* .* 萬(wàn)元，這里需要嚴正指出的是，王彩霞在資金的調配理財過(guò)程中，王彩霞不但將從公司轉出的錢(qián)都轉回了公司，而且將利息也都轉回了公司，并且多轉回了1* * .* 1萬(wàn)元，起訴書(shū)計算王彩霞的理財利息累計是20.* * 萬(wàn)元，如果將此20.* * 萬(wàn)元理財利息減去的話(huà)，王彩霞仍然多轉入公司1* * .7* 萬(wàn)元，這就是本案的另一基本事實(shí)。這屬于公司法定代表任何董事長(cháng)的職權范圍，因為王彩霞是共同推舉的購買(mǎi)國有土地使用權的被委托人，她有權在其他二位委托人不積極支付購地出讓金和購地其他費用的情況下，為保證購地的順利進(jìn)行，她有權對公司賬戶(hù)上的資金進(jìn)行調配使用。

三、關(guān)于文晟公司賬戶(hù)上的資金能否沖抵購地所需的其他費用問(wèn)題，根據三人簽訂的吉印通 購買(mǎi)國有土地所有權協(xié)議書(shū)第六條的約定，土地辦證費及其他花費不超過(guò)二萬(wàn)元/畝，若超過(guò)由受托人承擔的內容，三人協(xié)議沒(méi)有約定其他費用不能從公司賬上支取的內容，協(xié)議書(shū)也沒(méi)有約定注冊資金不能沖抵王彩霞為購地支付的其他費用，張云立、周華二人在公安局的詢(xún)問(wèn)筆錄里也沒(méi)有說(shuō)過(guò)不能用注冊資金沖抵為購地支付的其他費用，更沒(méi)有說(shuō)過(guò)注冊資金怎么使用，用的方向是什么，三人協(xié)議約定不明確的就由法定代表人決定注冊資金的使用方向，公司的注冊資金用于公司的開(kāi)辦費是新公司的通常做法，王彩霞用文晟公司帳上資金沖抵花去的其他費用不違背三人協(xié)議條款，項目協(xié)議書(shū)指的1* 0畝地的其他費用就是* * 0萬(wàn)元，若將文晟公司成立時(shí)的注冊資金* 10萬(wàn)元除去已經(jīng)交到尋村鎮政府的* 0萬(wàn)元購地保證金和2* 0萬(wàn)元購地出讓金后只剩余210萬(wàn)元，這210萬(wàn)元根本不夠沖抵購地* * 0萬(wàn)元的其他費用，因為購地的其他費用前期已經(jīng)大量花出，這時(shí)沖抵無(wú)可非議;也就是說(shuō)這210萬(wàn)元不能認為就是公司的土地出讓金，也可以認定為購地的其他費用;這種認定的權利不在宜陽(yáng)縣公安局，也不在宜陽(yáng)縣的檢察院與法院，這種認定的權利就在于文晟公司，就在于文晟公司的法定代表人王彩霞，因為前期花費的其他費用已經(jīng)由她支付，現在沖抵是理所應當的事情。協(xié)議書(shū)所指的其他費用就是通常所說(shuō)的合同兜底條款。不需要說(shuō)明或者列出費用的具體名稱(chēng)。這就是三人協(xié)議約定的由王彩霞總包干。

四、關(guān)于文晟公司的賬目問(wèn)題，根據王彩霞講，自從王彩霞與張云立、周華三人簽訂吉印通 購買(mǎi)國有土地使用權協(xié)議后，根據協(xié)議約定，文晟公司只具備購地功能，她對購買(mǎi)事宜實(shí)行大包干，盈虧自負原則，為節約成本，就盡量不顧或少顧工作人員，不租辦公地點(diǎn)，所以就沒(méi)有建立正規的會(huì )計賬目，只做了流水賬，張、周二人對此也給與認可，并且把他們二人應交的購地款及其他費用也匯入了王彩霞個(gè)人銀行卡賬戶(hù)，這就是為什么她把理財利息匯入個(gè)人銀行卡的原因，王彩霞在購買(mǎi)活動(dòng)中，并沒(méi)有完全從文晟公司賬上支付所有購地費用，為使用現金的方便，就直接從王彩霞的銀行卡上支取，王彩霞的這些行為，張云立、周華在其為宜陽(yáng)縣公安局制作的筆錄中并沒(méi)有提持異議;宜陽(yáng)縣公安局的辦案人員在詢(xún)問(wèn)張云立、周華時(shí)，問(wèn)二人為什么把款匯入王彩霞銀行卡上，二人回答是王彩霞讓他們匯的，他們就匯啦，問(wèn)他們?yōu)槭裁磪R款有正有零時(shí)，他們二人的回答是，王彩霞讓他們匯多少，他們就匯多少，既然張云立、周華能把購地款匯入王彩霞銀行卡上，理財利息匯入王彩霞銀行卡上也屬于很正常的事情，不能因為王彩霞把理財利息匯入自己銀行卡上就認為這是侵占公司資金或挪用公司資金，這就是協(xié)議大包干，既然張、周二人把其他費用給了王彩霞，王彩霞就有義務(wù)把國有土地使用權購買(mǎi)到手，至于王彩霞怎么使用這些款，張、周二人就無(wú)權干涉，如果王彩霞把款搗走啦，國有土地使用權沒(méi)有購買(mǎi)到，這才可以追究王彩霞利用合同詐騙或者挪用公司資金或者侵占公司資金，現在的情況是，王彩霞根據三人簽訂的協(xié)議書(shū)所賦予他的權力與義務(wù)，不但與尋村鎮政府簽訂了購買(mǎi)國有土地1* 0畝使用權的項目協(xié)議書(shū)，而且按每畝* 萬(wàn)元已經(jīng)付給尋村鎮政府財政所1000萬(wàn)元購地出讓金，王彩霞、張云立、周華三人按自己所講，三人共湊1170萬(wàn)元，根據三人簽訂的協(xié)議書(shū)規定的權利義務(wù)，張云立欠購地出讓金和其它費用(* * .1* 萬(wàn)元-* .9* 萬(wàn)元)77.1* 萬(wàn)元，周華欠購地出讓金和其它費用(* * .* * 92萬(wàn)元-* .9* 萬(wàn)元)79.* * 92萬(wàn)元。

五、辯護人在這里鄭重指出，在本案公安局的所有卷宗材料中沒(méi)有顯示詢(xún)問(wèn)三人簽訂購買(mǎi)國有土地使用權協(xié)議書(shū)所列的購買(mǎi)國有土地使用權的條款，以及在購買(mǎi)國有土地使用權過(guò)程中所需的其它費用，也就是說(shuō)王彩霞轉出理財的款究竟是購地出讓金，還是購地所需的其它費用，宜陽(yáng)縣公安局沒(méi)有搞清楚，也不愿意搞清楚，宜陽(yáng)縣檢察院同樣沒(méi)有搞清楚，宜陽(yáng)縣公安局沒(méi)有權利認定那一部分錢(qián)是土地出讓金，那一部分錢(qián)是購地所需的其它費用;宜陽(yáng)縣檢察院同樣沒(méi)有上述權利，因為這是協(xié)議所約定的。在沒(méi)有搞清楚上述款項性質(zhì)之前，就盲目認定王彩霞是侵占罪或者挪用資金罪，這是很荒唐的。這是因為王彩霞在2009年10月就為購買(mǎi)國有土地使用權而奔走，自己花費了大量的時(shí)間和金錢(qián)，王彩霞在張、周二人不積極履行協(xié)議義務(wù)支付購地的出讓金和其它費用時(shí)，完全有理由把公司賬上的款按每畝兩萬(wàn)元共* * 0萬(wàn)元沖抵自己已經(jīng)支出的購地所需的其他費用，如果這樣沖抵，文晟公司賬上的款還不夠沖抵，所以說(shuō)王彩霞轉出的款究竟是誰(shuí)的款，只有算清總賬才能確定;一、購地的其它費用支出一般應在購地協(xié)議書(shū)簽訂之前，試想如果沒(méi)有王彩霞在近* 個(gè)月的奔走工作，三人在簽訂吉印通 購買(mǎi)國有土地使用權協(xié)議書(shū)后1* 天就與尋村鎮政府簽訂項目協(xié)議書(shū)，那才叫天方夜譚!宜陽(yáng)縣公安局為什么就不考慮這樣的實(shí)際情況呢?這就恰恰證明了，中央政法委書(shū)記孟建柱的講話(huà)精神，凡是把民事案件辦成經(jīng)濟犯罪的，必然有利益交換;二、王彩霞理財的做法并不違背三人簽訂的協(xié)議所賦予王彩霞的權利義務(wù)，至于王彩霞將購地其它費用怎么使用，這是王彩霞的權利;根據三人簽訂的購買(mǎi)國有土地使用權協(xié)議書(shū)所規定第六條的內容，土地出讓金按與當地政府簽訂的協(xié)議為準，這部分的錢(qián)是由王彩霞代表文晟公司支付給尋村鎮政府的;土地辦證費及其它費用每畝不超過(guò)二萬(wàn)元，共* * 0萬(wàn)元是交給王彩霞支配的，也就是說(shuō)盈虧自負的;王彩霞代表文晟公司與尋村鎮政府簽訂協(xié)議書(shū)后，多次提出需要款項的預算給張、周二人，張、周二人以種種理由拖延自己應付的款項，中國有句諺語(yǔ)叫“兵馬未動(dòng)糧草先行”，張、周二人不積極出資配合王彩霞的購地行動(dòng)，王彩霞將款轉出理財也就理所當然無(wú)可非議啦!

六、關(guān)于宜陽(yáng)縣公安局與張云立、周華相互勾結、串通、刑訊逼供、制作偽證對本案的影響，1、在起訴書(shū)第四項指控，王彩霞將張云立的* 0萬(wàn)元侵吞，起訴書(shū)依據的是公安卷宗2012年* 月1* 日陳秀蘭筆錄和張云立2012年9月9日的筆錄，這兩個(gè)筆錄顯然是經(jīng)過(guò)串通后做的筆錄，因為這是與張云立在公安局2012年* 月21日做的筆錄是互相矛盾的，2012年* 月21日張云立說(shuō)2010年9月19日陳秋蘭欠他100萬(wàn)元，他讓陳秋蘭分兩次給王彩霞個(gè)人賬戶(hù)上打了100萬(wàn)元，所以說(shuō)起訴書(shū)認定王彩霞侵吞文晟公司的款是定性錯誤;2、2011年9月20日宜陽(yáng)縣公安局詢(xún)問(wèn)王彩霞的筆錄時(shí)，對王彩霞進(jìn)行了刑訊逼供，這個(gè)筆錄是宜陽(yáng)縣公安局三次做完的，是為搞清三人誰(shuí)的投資多少及購地的其它費用花費去向制作的，這里可以清楚的看出宜陽(yáng)縣公安局在介入經(jīng)濟糾紛，在違法辦案，第一，三人的出資數額是民法調整的范疇，不是刑法的調整范疇;第二，購地的其它費用去向更不是宜陽(yáng)縣公安局的權力所及，也就是說(shuō)，宜陽(yáng)縣公安局根本就沒(méi)有權利過(guò)問(wèn)購地其他費用的使用情況，第三，文晟公司的股份變更已經(jīng)由宜陽(yáng)縣工商局處理過(guò)了，宜陽(yáng)縣公安局不能做二次處理;就是這次詢(xún)問(wèn)的三條內容都是違法的，并且有張云立、周華及張云立兒子都在場(chǎng)，這次詢(xún)問(wèn)違反公安部關(guān)于辦理刑事案件的程序規定，王彩霞拒絕簽字，馬平現就對王彩霞進(jìn)行拉扯廝打，進(jìn)行了刑訊逼供，有錄音和醫院的診斷證明為證，也就是由于這次的詢(xún)問(wèn)王彩霞沒(méi)有達到宜陽(yáng)縣公安局的目的，致使今天三人各自的出資數額都沒(méi)有搞清楚，這就是本案的基本事實(shí)沒(méi)有搞清楚。在本案基本事實(shí)沒(méi)有搞清楚之前就定王彩霞構成犯罪顯然是荒唐可笑的。* 、宜陽(yáng)縣公安局隱匿本案的重要證據項目協(xié)議書(shū)的第二頁(yè)，本辯護人在庭審后發(fā)現卷宗材料缺少王彩霞代表文晟公司于尋村鎮政府簽訂的項目協(xié)議書(shū)第二頁(yè)，立即向宜陽(yáng)縣法院遞交調取證據申請書(shū)，因為本案的兩個(gè)協(xié)議書(shū)是本案的基本事實(shí)，既不能離開(kāi)又不能饒過(guò)這兩個(gè)協(xié)議書(shū)，宜陽(yáng)縣公安局隱匿本案的重要證據是別有用心的;* 、據王彩霞講，王彩霞曾委托宜陽(yáng)縣測繪局對文晟公司購買(mǎi)的土地進(jìn)行過(guò)衛星定位測繪，現有測繪圖讓宜陽(yáng)縣測繪局蓋章，宜陽(yáng)縣測繪局讓拿開(kāi)具的收費收據，因收據交給宜陽(yáng)縣公安局，讓王彩霞的親屬找宜陽(yáng)縣公安局，宜陽(yáng)縣公安局不給，因為這個(gè)測繪圖測出的實(shí)際面積是2* * 畝，如果按此計算，張云立、周華所承擔的購地出讓金和購地其它費用會(huì )增加，這也是宜陽(yáng)縣公安局不愿交出測繪局開(kāi)具的收據的原因;* 、2010年* 月7日王彩霞已經(jīng)被宜陽(yáng)縣公安局關(guān)押在洛陽(yáng)市看守所，怎么會(huì )提供用打印機打印的三人對賬單，王彩霞在上次開(kāi)庭已經(jīng)提出質(zhì)疑，張云立、周華也不承認三人最終進(jìn)行過(guò)對賬，宜陽(yáng)縣公安局利用偽證來(lái)證明王彩霞侵占、挪用文晟公司的資金又一次落空;* 、在宜陽(yáng)縣公安局制作偽證可以說(shuō)到了極致，宜陽(yáng)縣公安局在開(kāi)庭后檢察院讓他們補充偵查時(shí)，再一次制作偽證，一是對小傅汽配商店的證言取證，李明剛、呂宏偉在雞蛋里頭挑骨頭，認為王彩霞在弄虛作假侵占公司資金，其實(shí)，既然有了* * 0萬(wàn)元購地其他費用使用，這區區2.7* 2* 萬(wàn)元根本就不需要公司報銷(xiāo)，還有為蔡其斌發(fā)工資以及起訴書(shū)第五項所謂的* .2* * 萬(wàn)元開(kāi)工儀式所花費用，可為什么宜陽(yáng)縣公安局還要為此煞費苦心呢?這里面一方面是張云立、周華違約不履行三人協(xié)議，二是宜陽(yáng)縣公安局為把經(jīng)濟糾紛辦成經(jīng)濟犯罪進(jìn)行違法辦案。更可怕的是，李明剛、呂宏偉二人在201* 年元月2* 日上午10時(shí)* 0分至201* 年元月11時(shí)10分給小傅汽配商店傅麗娟作上述詢(xún)問(wèn)筆錄，在201* 年元月2* 日11時(shí)0分至201* 年元月2* 日12時(shí)0分又對張云立制作了詢(xún)問(wèn)筆錄，恰恰是這樣的筆錄，使李明剛、呂宏偉二人穿越了時(shí)空，使二人變成了童話(huà)故事里的超人，具備了孫悟空的72變化功能;我們不認為是二人的筆誤，因為他們都是公安干警，都是完全行為能力人，尤其在本案已經(jīng)炒得沸沸揚揚的時(shí)候，更不會(huì )發(fā)生這樣低級錯誤的筆誤，而是有意制作的偽證。由于宜陽(yáng)縣公安局連續的制作偽證，使本案的證據鏈殘缺不全，宜陽(yáng)縣公安局想證明的王彩霞犯罪，一樣也不能有效的證明，反而暴露出他們違法辦案的事實(shí)。宜陽(yáng)縣檢察院千萬(wàn)不要幫助宜陽(yáng)縣公安局制造冤假錯案，應當撤銷(xiāo)對王彩霞的起訴，還王彩霞一個(gè)公平正義。這是本辯護人對宜陽(yáng)縣檢察院的殷切期待。

七、本案被告王彩霞的行為是否構成挪用資金罪，根據以上辯護人的闡述與分析，王彩霞的行為不但構不成職務(wù)侵占罪，同樣也夠不成挪用資金罪，辯護人在這里再一次鄭重說(shuō)明，本案就是王彩霞、張云立、周華等三人因購地協(xié)議發(fā)生的一場(chǎng)經(jīng)濟糾紛。刑法第272條挪用資金罪第一款規定，“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑?！苯Y合本案的實(shí)際情況，王彩霞的行為根本構不成挪用資金罪，其理由如下，本辯護人在以上的闡述中清楚的闡明了王彩霞轉出理財的款究竟是購買(mǎi)土地的出讓金或者是購買(mǎi)土地的其它費用，在未算清總賬之前不能盲目確認，在2010年* 月17日以前王彩霞用自己的錢(qián)已經(jīng)用做購地的其它費用，如果王彩霞根據三人簽訂的協(xié)議書(shū)的約定沖抵自己在2010年* 月17日以前花去的購地其它費用，這樣做無(wú)可非議，誰(shuí)也無(wú)權不讓王彩霞沖抵已經(jīng)花去的購地其它費用，因為這* * 0萬(wàn)元的購地其它費用就是交由王彩霞支配的，王彩霞就是打一個(gè)電話(huà)不花一分錢(qián)把地購買(mǎi)了，那么這* * 0萬(wàn)元就歸王彩霞所有，這就是協(xié)議約定的超出由受托人承擔的費用大包干;這樣理財的錢(qián)就是王彩霞自己的錢(qián);本辯護人指出，就是退一步講，理財的款就算是公司的土地出讓金，王彩霞在張、周二人不積極履行協(xié)議出資的情況下，為保證購買(mǎi)國有土地的順利進(jìn)行，為公司理財，用于公司，這也不能橫加非議，因為挪用罪的特征是，挪用盈利歸于挪用人的，其次，文晟公司并沒(méi)有遭到任何損失，并且至今，張、周二人仍然拖欠購地出讓金和購地的其它費用，根據上述事實(shí)和理由，王彩霞的行為不符合刑法第272條第一款的法律特征，本案的特殊性就在于正確把握理解三人簽訂的吉印通 購買(mǎi)國有土地使用權協(xié)議書(shū)約定的內容和王彩霞代表文晟公司與尋村鎮政府簽訂的項目協(xié)議書(shū)和補充協(xié)議所規定的內容，在不能確定轉出的款是土地出讓金或者是購地的其他費用時(shí)，如果一定要認為轉出的錢(qián)就是土地出讓金而不是購地的其他費用的話(huà)，那就是資產(chǎn)階級的主觀(guān)歸罪。

綜上所述，本辯護人認為王彩霞什么罪都沒(méi)犯，既沒(méi)有犯職務(wù)侵占罪，同樣也沒(méi)有犯挪用資金罪。這個(gè)案件完完全全是由于張云立、周華二人的誣告，宜陽(yáng)縣公安局的違法辦案造成的冤假錯案。至今，王彩霞、張云立、周華三人連他們的投資賬都沒(méi)有算清，張云立、周華為逃避他二人應承擔的購地出讓金和購地的其他費用，卻把王彩霞控告，企圖獨吞這已經(jīng)簽約的1* 0畝國有土地使用權，其用心之陰險和毒辣，是常人所不取的，王彩霞在購地活動(dòng)中，排除張云立、周華二人的違約干擾，不但沒(méi)有給文晟公司造成任何經(jīng)濟損失，反而通過(guò)理財保證了購地的順利進(jìn)行，對于這樣一個(gè)有功的女人，不但不進(jìn)行表彰，反而進(jìn)行懲罰，這于法于理于德于人情都是違背的。

辯護人： 河南經(jīng)源律師事務(wù)所劉振甫

河南帝都律師事務(wù)所陰吉峰

201* 年* 月19日

王某被控挪用資金罪一案之

一審補充辯護詞

一、關(guān)于宜陽(yáng)縣公安局的二個(gè)起訴意見(jiàn)書(shū)前后不一，2012年* 月2日的起訴意見(jiàn)書(shū)說(shuō)，2010年* 月20日合伙成立了洛陽(yáng)文晟機械設備吉印通 ，王彩霞任法人，注冊資金* 10萬(wàn)元，周華于2010年* 月2* 日前往該公司賬戶(hù)上轉了2* 1萬(wàn)元，張云立轉了22* 萬(wàn)元，共計* * * 萬(wàn)元。這就是一矛盾的數字，與宜陽(yáng)縣公安局2012年9月12日的起訴意見(jiàn)書(shū)大徑相庭，并且只字不提三人簽訂的吉印通 購買(mǎi)國有土地協(xié)議書(shū)和協(xié)議書(shū)中的其他費用，把張云立、周華對的錢(qián)統統歸為二人的購買(mǎi)土地款，這時(shí)宜陽(yáng)縣公安局別有用心企圖加罪王彩霞的惡劣做法。

二、在宜陽(yáng)縣公安局的2012年9月12日的起訴意見(jiàn)書(shū)又說(shuō)，經(jīng)偵查查明，周華于2010年* 月2* 日轉入文晟公司賬戶(hù)190萬(wàn)元，張云立轉入文晟公司賬戶(hù)1* 1萬(wàn)元，前后兩個(gè)起訴意見(jiàn)書(shū)，周華從轉入文晟公司2* 1萬(wàn)元到190萬(wàn)元，一下子少了71萬(wàn)元，張云立從轉入文晟公司賬戶(hù)22* 萬(wàn)元到1* 1萬(wàn)元，一下子少了* 2萬(wàn)元，二人共少了1* * 萬(wàn)元;由此可以看出，宜陽(yáng)縣公安局是怎么捏造周華、張云立的投資數額陷害王彩霞的，也可以看出宜陽(yáng)縣公安局是怎樣胡作非為違法辦案的，同一天張、周二人轉入文晟公司的投資數額，竟然有這么大的差別，你宜陽(yáng)縣公安局的辦案人員就不識數嗎，連起碼的阿拉伯數字都不認識嗎!所以說(shuō)，在本案的基本事實(shí)不清的情況下，法院就應該宣判王彩霞無(wú)罪。

三、宜陽(yáng)縣公安局經(jīng)偵大隊在本案的偵查過(guò)程中帶著(zhù)有色眼鏡，不去分辨那些是購地的土地出讓金，那些是購地過(guò)程中的其他費用，混淆購買(mǎi)土地出讓金與購地的其他費用，這就為宜陽(yáng)縣公安局辦理冤假錯案制造了條件，這些辦案人員及不懂企業(yè)會(huì )計賬目的分類(lèi)，又不懂公司賬面上的資金與公司資金的區別，更不懂法學(xué)邏輯關(guān)于概念的分類(lèi)和法學(xué)邏輯三段論推理，他們是既法盲又文盲的幾個(gè)人，他們不辦冤假錯案那才叫奇怪的事情。

四、本辯護人在沒(méi)有事實(shí)根據的情況下從不胡編亂編。公訴人在答辯辯護人的購地其他費用大包干時(shí)稱(chēng)，文晟公司的其他費用要有發(fā)票實(shí)報實(shí)銷(xiāo)，這是公訴人不懂什么是大包干的經(jīng)濟感念造成的。通常的經(jīng)濟活動(dòng)中的大包干，是在我國經(jīng)濟改革開(kāi)放以來(lái)，為節約經(jīng)營(yíng)成本，對經(jīng)營(yíng)成本實(shí)施總量控制的行為，就是把某項經(jīng)濟活動(dòng)的費用實(shí)施總承包，這種總承包的費用由承擔任務(wù)的總承包人負責掌控使用，盈虧自負，這種大包干就是只要最終結果，不看事情的過(guò)程。王彩霞、張云立、周華三人簽訂的吉印通 購買(mǎi)國有土地使用權協(xié)議關(guān)于每畝地其他費用不超過(guò)二萬(wàn)元，超過(guò)由王彩霞承擔就是這種大包干的具體體現。

五、王彩霞在法庭的辯論時(shí)道出案件實(shí)情，他們三人在商量成立公司需要注冊資金多少時(shí)，決定每人出注冊資金170萬(wàn)元共同出資* 10萬(wàn)元，這170萬(wàn)元又不是什么吉利數字，為什么要出資170萬(wàn)元，這170萬(wàn)元里就包含120萬(wàn)元的購地其他費用和* 0萬(wàn)元的購地保證金。本辯護人認為王彩霞這樣的說(shuō)法比較符合當時(shí)的實(shí)際情況，公訴人對此也沒(méi)有提出異議，法庭應該予以認定。王彩霞最后道出實(shí)情，并且一再聲稱(chēng)，宜陽(yáng)縣公安局在詢(xún)問(wèn)她時(shí)不允許她說(shuō)涉及本案的其他真實(shí)情況。宜陽(yáng)縣公安局要求她，公安局問(wèn)啥她回答啥，不問(wèn)的要求她不要說(shuō)。這種一問(wèn)一答糾問(wèn)式的詢(xún)問(wèn)方式在公安局偵查中是常用的方式。這就影響了被詢(xún)問(wèn)人的思維方式，也就影響了了解真實(shí)案情。如果公安局再帶有有罪推動(dòng)的思維方式辦案，勢必辦出冤假錯案。王彩霞案件就是這樣辦出的冤假錯案!

綜上，結合本辯護人2012年12月2* 日遞交的辯護詞、補充辯護詞和關(guān)于宜陽(yáng)縣公安局在宜陽(yáng)縣法院建議宜陽(yáng)縣檢察院補充偵查所做的補充詢(xún)問(wèn)筆錄的質(zhì)證意見(jiàn)，以及辯護人關(guān)于王彩霞不構成挪用資金罪的辯護詞，充分證明王彩霞是無(wú)罪的!

辯護人：河南經(jīng)源律師事務(wù)所

劉振甫

河南帝都律師事務(wù)所

陰吉峰

201* 年* 月19日

高某被控挪用資金罪一案之

一審辯護詞

尊敬的審判長(cháng)、審判員：

根據《吉印通 人民共和國刑事訴訟法》第三十五條、《吉印通 人民共和國律師法》第二十八條之規定，福建名仕律師事務(wù)所接受委托指派由蘇湖城律師擔任本案被告人高某一審辯護人，辯護人現根據本案事實(shí)和法律規定就起訴書(shū)指控高某被控挪用資金罪一案提出如下辯護意見(jiàn)：

一、程序方面

本案所謂的受害人中色十六冶及其清算組并未報案，閩清縣公、檢、法無(wú)管轄權。

1、本案中國有色金屬工業(yè)第十六冶金建設公司武漢分公司在武漢，武漢大衛廣場(chǎng)C棟工程也在武漢，高某十幾年為追討工程款都在武漢居住并在武漢經(jīng)商，也是在武漢被抓獲的，只是戶(hù)口在閩清，依《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規定》第十五條規定：刑事案件由犯罪地的公安機關(guān)管轄。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機關(guān)管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機關(guān)管轄。根據《吉印通 人民共和國刑事訴訟法》第2* 條規定：刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。最高人民法院《關(guān)于執行吉印通 人民共和國刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋》第2條：犯罪地是指犯罪行為發(fā)生地。以非法占有為目的的財產(chǎn)犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪分子實(shí)際取得財產(chǎn)的犯罪結果發(fā)生地。本案的行為地和取得財產(chǎn)的結果地及被告人高某的居住地均不在閩清，也不存在因為被告人高某戶(hù)口在閩清由閩清管轄更合適的情形，因此，閩清縣公檢法均無(wú)權管轄。

公訴方庭審中稱(chēng)，本案已經(jīng)有證人黃某及高某的工資卡還有高某的老婆孩子在閩清可以證實(shí)高某居住在閩清，但是，據庭審查明的案情可知，僅有黃某的證人證言因該證人系陳某西的女婿證言效力低不能作為證據使用，高某的工資卡均由老婆在保管并不是其本人在保管，除了在2011年1月10日春節回家過(guò)年是本人簽字取款的外均由老婆代領(lǐng)，2011年* 月29日仍然有高某的取款簽字但是也不是本人領(lǐng)取的，因高某在2011年* 月27日人就已經(jīng)被關(guān)在武漢的江岸看守所。2009年9月1* 日是高某本人簽字的，但是也離高某被抓之前超過(guò)一年了且也無(wú)法證明高某就是一直居住在閩清。高某老婆孩子在閩清并無(wú)法就直接得出高某一定在閩清，故公訴方的推論錯誤，故公訴方提供的證據不足以證明高某居住在閩清。

據高某家屬提供的證據可知，本案高某原來(lái)在閩清的鄰居及所在村委會(huì )、武漢保成社區居委會(huì )均證實(shí)高某在武漢居住而不是在閩清居住，高某被抓之前用了十幾年的實(shí)名登記的手機號碼1* * * * * ****的歸屬地也是在湖北武漢且高某也在武漢經(jīng)商并成立公司，因此，高某戶(hù)口雖然在閩清，但是居住地是在武漢，本案閩清縣公檢法沒(méi)有管轄權。

公訴方當庭提出認為，本案雖然十六冶武漢分公司在武漢，工程也在武漢，但是陳某東、陳某西是間接受害人，在閩清管轄更為適合。辯護人認為，如果按公訴方的這一思維，等于又是承認陳某東陳某西是本案的受害人了，但是按照起訴書(shū)所指控，高某挪用的是十六冶的資金而不是挪用陳某東、陳某西的資金，如果說(shuō)陳某東、陳某西是間接受害者的話(huà)，那么* 00萬(wàn)元的款項也有高某的投資款，那么高某是不是也是本案的間接受害者?高某挪用了自己的資金也是構成了挪用資金罪了?

2、中色十六冶公司武漢分公司的性質(zhì)為全民所有，本案公安機關(guān)根本就沒(méi)有偵查權，依《人民檢察院刑事訴訟規則》第十五條規定：國家工作人員職務(wù)犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作單位所在地的人民檢察院管轄;如果由其他人民檢察院管轄更為適宜的，可以由其他人民檢察院管轄。本案不存在由閩清辦理更為適合的情形，而閩清縣公安局、檢察院卻對此基本的法律常識視若無(wú)睹，仍然以高某涉嫌挪用資金罪進(jìn)行立案進(jìn)行偵查、批捕和起訴顯屬程序違法。

* 、中色十六冶公司200* 年破產(chǎn)后成立清算組，但本案不是中色十六冶公司清算組報案而是高某的合伙股東陳某東在2011年* 月7日以十六冶武漢分公司高層處的名義報案，十六冶武漢分公司于200* 年撤銷(xiāo)，十六冶公司于200* 年12月破產(chǎn)，十六冶清算組于200* 年1月成立，根據《企業(yè)破產(chǎn)法》的規定，陳某東屬于非法持有、非法使用高層處印章，清算組已經(jīng)出具特別說(shuō)明證實(shí)該公章已經(jīng)作廢，而閩清縣公安局經(jīng)偵大隊卻未能認真審查報案人的主體資格便盲目立案，也沒(méi)有對高某本人進(jìn)行調查了解事實(shí)真相，即偏聽(tīng)偏信直接對高某進(jìn)行網(wǎng)上追逃并且凍結高某的個(gè)人資產(chǎn)。在高某本人被武漢警方抓獲的時(shí)候，閩清縣公安局一知道抓到人了第一反應就是直接要求高某交出銀行卡和帳本，顯然已經(jīng)涉嫌插手經(jīng)濟糾紛違反了公安部的規定。

公訴方當庭提出，本案沒(méi)有受害人報案公安機關(guān)發(fā)現犯罪行為也是可以主動(dòng)介入的，這一點(diǎn)是沒(méi)有錯，但是要看具體是什么案件，本案的中色十六冶是國有企業(yè)，如果說(shuō)中色十六冶國有企業(yè)* 00萬(wàn)元的資金從200* 年開(kāi)始就被高某挪用了，但是十六冶及其清算組都不聞不問(wèn)也不追討不報案，這是不是玩忽職守讓國有資金流失?是不是也構成玩忽職守罪?如果說(shuō)公安機關(guān)有權主動(dòng)介入的話(huà)，那么本案中色十六冶分公司在武漢，總公司在廣州，也應當是由廣州或者武漢的辦案機關(guān)介入而不是由閩清的公安機關(guān)介入，且，中色十六冶為國有企業(yè)，本案的閩清縣公安局根本就沒(méi)有權利介入到該案件。

綜上，本案閩清縣公、檢、法均無(wú)管轄權。

二、實(shí)體方面

一、起訴書(shū)查明的案情不符合客觀(guān)事實(shí)，體現在以下五點(diǎn)：

1、起訴書(shū)指控“十六冶武漢公司施工了大衛廣場(chǎng)C棟房屋的樁基工程”錯誤。

本案的大衛廣場(chǎng)C棟工程屬掛靠工程，名義上是由中色十六冶武漢公司承接承建的，但是根據本案案卷中的證據可知，實(shí)際上是由高某、陳某東、陳某西、劉某、蘇本安(隱名)等人合伙出資承接承建的工程，中色十六冶武漢公司只收取掛靠的管理費，* 00萬(wàn)元的款項并不屬于中色十六冶公司。實(shí)際施工人應當為高某、劉某、陳某東等承包人。

2、起訴書(shū)指控“200* 年，經(jīng)過(guò)武漢市中級人民法院調解，十六冶公司取得樁基工程款共計* 00萬(wàn)元”不實(shí)。

* 00萬(wàn)元并不全部都是工程款，依武漢市中級人民法院(200* )武民初字第29號《民事調解書(shū)》可知及庭審查明的事實(shí)可知，* 00萬(wàn)元的款項包括大衛廣場(chǎng)C棟樁基工程款及違約金、大衛公司賠償損失款、返還的質(zhì)保金、大衛攪拌站工程款、訴訟費、審計費、及高某等人的投資款及十年追債的補償款，也包括了武漢海潤公司支付給武漢裕達公司的違約金等，但是起訴書(shū)卻只簡(jiǎn)單的認定是樁基工程款顯然不符合客觀(guān)事實(shí)。

* 、起訴書(shū)(P2)指控“被告人高某利用擔任十六冶武漢公司下屬項目部副經(jīng)理職務(wù)以及代理訴訟工程款糾紛一案之便，將該工程款* 00萬(wàn)元轉到自己銀行賬戶(hù)用于其個(gè)人理財投資等，至今未歸還?！痹撝缚夭环峡陀^(guān)事實(shí)：

首先，高某將該* 00萬(wàn)元的款項轉到自己銀行帳戶(hù)系經(jīng)中色十六冶公司清算組及裕達公司的特別授權并且是按武漢市中級人民法院生效的《民事調解書(shū)》執行的，是合法取得的，并不是利用職務(wù)之便的非法占有。在武漢中院生效的民事調解書(shū)未被撤銷(xiāo)前，閩清縣的檢察院怎么有權去指責武漢中院的判決書(shū)是錯誤的并據此認定高某是非法取得和挪用?

其次，依中色十六冶及其清算組出具的《情況說(shuō)明》也證實(shí)大衛廣場(chǎng)的工程款并不屬于中色十六冶公司的，而是屬于高某等合伙人所有。至于* 00萬(wàn)元的款項高某如何與合伙人分配結算?如何與武漢裕達公司結算?如何償還大衛樁基債務(wù)?如何用于發(fā)放工人工資及歸還拖欠的材料款項等與十六冶并沒(méi)有直接關(guān)系，是屬于民事糾紛的范圍。不能因為* 00萬(wàn)的款項未轉入中色十六冶清算組的帳戶(hù)就直接認定高某構成挪用資金罪。

第三，高某在取得* 00萬(wàn)元款項后，將一部分用于支付10多年來(lái)討債過(guò)程墊付的訴訟費用、執行費、交通費、律師費、追討人員工資等費用，一部分用于歸還材料款工人工資，一部分用于償還外借的欠款，一部分用于歸還股東投資，其余仍然存在銀行隨時(shí)可以變現的儲蓄種類(lèi)，以應對應當支付的款項，高某的行為合理、合法、并不存在挪用資金的情形。

* 、公訴方指控“至今未歸還(十六冶公司清算組)錯誤”。

* 00萬(wàn)元款項的所有權并不屬于中色十六冶，除上述第二點(diǎn)已經(jīng)闡述的理由外，高某與中色十六冶武漢公司掛靠與被掛靠的關(guān)系是歷史存在的事實(shí)，本案案卷內證據也能夠證明了。大衛工程項目屬于最高人民法院法釋[200* ]1* 號《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第二項規定的“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”承包工程的情形。根據該解釋第二條、第二十六條規定，工程款屬于實(shí)際施工人。武漢市中院將* 00萬(wàn)元款項轉入高某帳戶(hù)符合上述規定。因此，根本不存在要將* 00萬(wàn)元款項“歸還”中色十六冶的問(wèn)題。反之，如果出現大衛樁基工程款被十六冶收取的情形，十六冶公司也應當予以返還實(shí)際施工人高某等合伙股東。根據本案卷宗可知，十六冶清算組并沒(méi)有主張大衛樁基工程款屬于十六冶公司，更沒(méi)有舉報高某挪用十六冶公司資金，而起訴書(shū)卻把* 00萬(wàn)的款項直接認定為十六冶公司所有明顯錯誤。

公訴人在二次辯護的時(shí)候當庭陳述說(shuō)，本案的款項應當先轉入十六冶清算組帳戶(hù)列為破產(chǎn)的債權債務(wù)統一管理，然后再轉給高某、陳某東等實(shí)質(zhì)投資人，因為十六冶也有其它債權人，這個(gè)款項有可能和其它債權一起參與分配。在資金沒(méi)有分配前，應當還是屬于十六冶的，因此，高某構成挪用資金罪。辯護人認為，公訴方的這一觀(guān)點(diǎn)錯誤，按照刑法的規定，構成挪用資金罪的前提，關(guān)鍵就是要看資金的所有權是屬于誰(shuí)，庭審中，公訴方也已經(jīng)事實(shí)上承認了，本案* 00萬(wàn)元款項應當是屬于高某、劉某等實(shí)際施工人的，如果按照公訴方的理解，款項要是真的打入十六冶帳戶(hù)到時(shí)候被十六冶的其它債權人予以分配了哪里還可以還給高某等實(shí)質(zhì)施工人?根據破產(chǎn)法的規定，本案的* 00萬(wàn)元不屬于十六冶，也未列入十六冶的破產(chǎn)債權債務(wù)范圍，十六冶清算組已經(jīng)為高某辦理了取回權手續，出具了《情況說(shuō)明》及授權委托書(shū)等法律手續，十六冶新的清算組稱(chēng)要納入破產(chǎn)債權范圍顯然是錯誤的。

[附：最高人民法院法釋[200* ]1* 號《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條　建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持。

第二十六條　實(shí)際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。

* 、中色十六冶武漢分公司于199* 年* 月1日出具的中色十六冶武字(9* )第02號《關(guān)于陳某東承包期間的考核結果及遺留問(wèn)題的解決辦法》，結合2011年11月9日中色十六冶清算組出具的關(guān)于中色十六冶武(9* )第02號的《情況說(shuō)明》也可以證實(shí)大衛廣場(chǎng)C棟樁基工程的管理費已經(jīng)交清了,大衛工程的債權債務(wù)與中色十六冶沒(méi)有關(guān)系。在案卷中大衛工程合伙人訂立的《協(xié)議書(shū)》、《工程施工合同》也可以證實(shí)，該工程屬承包工程，產(chǎn)生的債權債務(wù)應當由高某、陳某東、陳某西、劉某等合伙投資人負責，收回的工程款當然也不屬于十六冶，與十六冶公司并沒(méi)有任何關(guān)系。這也進(jìn)一步印證本案的* 00萬(wàn)元的款項性質(zhì)不屬于中色十六冶，即檢察院起訴書(shū)指控不屬實(shí)。

二、高某不構成挪用資金罪

根據刑法第272條規定，挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。高某不構成挪用資金罪的具體理由如下：

首先，高某并不是中色十六冶的工作人員而是存在掛靠與被掛靠的關(guān)系，與中色十六冶屬掛靠關(guān)系并沒(méi)有聘用關(guān)系，中色十六冶并未給高某發(fā)放工資，也沒(méi)有為高某辦理醫保、社保。十六冶公司及其清算組也沒(méi)有將高某列入破產(chǎn)企業(yè)職工安置名單。只是因為大衛廣場(chǎng)工程的需要才成立中色十六冶大衛工程項目部。大衛廣場(chǎng)項目部工人工資全部都是由高某、劉某等承包人支付的，中色十六冶并未付過(guò)工資。相反，大衛工程項目高某、陳某東還需要繳納掛靠管理費給中色十六冶武漢公司。

刑法挪用資金罪所指的“公司、企業(yè)或者其它單位的工作人員”，需要在具體公司、企業(yè)或者其它單位任職，并由所在單位賦予特定職責和權力，具有管理、調配、使用經(jīng)手本單位資金的便利條件。本案雖然高某等合伙人是以十六冶武漢公司大衛項目部的名義開(kāi)展工作，但大衛項目部并非十六冶武漢公司的一個(gè)建制職能部門(mén)，只是為方便高某等人以十六冶公司名義承包施工大衛工程而設立的。十六冶對大衛工程項目部及大衛工程沒(méi)有任何撥款，也沒(méi)有給高某等合伙人及雇傭的工程人員發(fā)放工資和提供任何的保險待遇。高某等人只是以向十六冶武漢分公司交納大約2%的管理費為條件，用十六冶公司的名義在十六冶公司的配合下，承攬大衛廣場(chǎng)工程包括以十六冶的名義起訴追討大衛樁基工程被拖欠的工程款。大衛工程項目是高某等人以自負盈虧、自墊資金進(jìn)行施工的工程。出具相關(guān)的法律文書(shū)或者為了訴訟的需要出具《情況說(shuō)明》、授權委托書(shū)給高某等均是十六冶公司作為被掛靠方應當履行的義務(wù)。因此，高某并不是十六冶的工作人員，不具備挪用公款罪的主體資格條件。

其次，本案* 00萬(wàn)元款項所有權并不屬于十六冶公司所有，高某并不存在挪用十六冶資金的行為。

1、依本案卷宗高某、陳某東、陳某西、蘇本安的筆錄及本案的《協(xié)議書(shū)》及《工程施工合同》可知，* 00萬(wàn)的款項包含了高某、陳某東、陳某西、劉某、蘇本安等人的合伙投資款，工人工資，材料款及聘用外單位施工的工程款，打官司支出的訴訟費、執行費、代理費等費用。大衛廣場(chǎng)C棟樁基工程屬于高某、陳某東、陳某西、劉某等合伙投資人包工包料承包的工程，除了向中色十六冶武漢分公司上交管理費外，該工程的工程款應當是屬于高某等合伙股東所有?？铐椀乃袡嗖⒉粚儆谥猩?，十六冶也無(wú)權支配該款項，起訴書(shū)指控認定高某挪用中色十六冶的資金明顯不當。

2、中色十六冶武漢分公司于199* 年* 月1日出具的中色十六冶武字(9* )第02號《關(guān)于陳某東承包期間的考核結果及遺留問(wèn)題的解決辦法》結合2011年11月9日中色十六冶清算組出具的關(guān)于中色十六冶武(9* )第02號的《情況說(shuō)明》也證實(shí)該工程管理費已經(jīng)交清了,該工程的債權債務(wù)與中色十六冶沒(méi)有關(guān)系,大衛工程的合作《協(xié)議書(shū)》、《工程施工合同》也可以證實(shí)，該工程屬承包工程，產(chǎn)生的債權債務(wù)應當由高某、陳某東等股東負責，收回的工程款當然也不屬于十六冶，與十六冶公司并沒(méi)有任何關(guān)系。這也進(jìn)一步印證本案的* 00萬(wàn)的款項性質(zhì)不屬于中色十六冶公司的，檢察院起訴書(shū)指控不屬實(shí)。

三、高某留在武漢追討工程款有中色十六冶公司及其清算組出具的授權委托書(shū)及高某、陳某東、陳某西的筆錄予以證實(shí)，高某不存在挪用資金罪的主觀(guān)故意。

本案陳某東、陳某西及蘇本安等人的筆錄均已證實(shí)，高某是受陳某東、陳某西、劉某、蘇本安等的委托，留在武漢通過(guò)法院訴訟催討工程款，高某本身也是大衛廣場(chǎng)C棟工程項目的投資人，本案為追討工程款發(fā)生訴訟，中色十六冶出具了相關(guān)的法律委托手續及證明文件給高某是作為被掛靠方應當履行的義務(wù)，除了出具相關(guān)的法律文書(shū)之外，所有到法院起訴的相關(guān)訴訟費用及聘請律師的費用等均是由高某墊付的，各合伙人也沒(méi)有墊資。即高某不存在挪用十六冶資金的主觀(guān)故意。

從本案卷宗中色十六冶清算組出具的證明材料來(lái)看，至今，中色十六冶清算組均沒(méi)有稱(chēng)這* 00萬(wàn)元款項為中色十六冶所有，只是稱(chēng)* 00萬(wàn)的款項要轉入中色十六冶清算組的帳戶(hù)，但是從中色十六冶出具的大衛廣場(chǎng)《情況說(shuō)明》可知，大衛廣場(chǎng)C棟樁基工程產(chǎn)生的債權債務(wù)與中色十六冶沒(méi)有關(guān)系，而該工程的管理費均已經(jīng)交清。* 00萬(wàn)元款項不屬于十六冶破產(chǎn)債權，十六冶公司清算組已經(jīng)根據《破產(chǎn)法》的規定為權利人高某辦理了取回權確認手續，且已經(jīng)由中色十六冶為授權由高某領(lǐng)取的，而中色十六冶清算組卻又出具《證明》稱(chēng)* 00萬(wàn)的款項要打入中色十六冶清算組帳戶(hù)明顯前后矛盾。如果按照陳某東的筆錄所稱(chēng)及中色十六冶武字(9* )第02號《關(guān)于陳某東承包期間的考核結果及遺留問(wèn)題的解決辦法》規定，* 00萬(wàn)元轉入中色十六冶清算組以后，中色十六冶清算組又要轉給陳某東，陳某東是不是也構成挪用資金罪名?那么，陳某東如果要是不再拿出來(lái)與高某、蘇本安、劉某等人進(jìn)行結算分配怎么辦?

辯護人在庭審之前已經(jīng)向法院遞交調查取證申請，辯護人認為，本案如果向十六冶清算及時(shí)任十六冶武漢分公司經(jīng)理段某、副經(jīng)理袁某等進(jìn)一步調查取證，大衛樁基工程是不是高某等施工人承包施工的，調查大衛樁基工程款所有權的歸屬問(wèn)題及是否有列為中色十六冶的破產(chǎn)債權，相信高某是否構成挪用資金罪名將會(huì )一目了然。

庭審中，劉某出庭作證也印證了大衛樁基工程為掛靠工程，實(shí)際出資人為劉某70萬(wàn)元，蘇某100萬(wàn)元，余款為高某出資，陳某東、陳某西實(shí)質(zhì)上并未出資甚至是挪用了大衛廣場(chǎng)的投資款。劉某也認為大衛廣場(chǎng)的工程款的所有權并不屬于十六冶而是實(shí)質(zhì)施工人所有。即劉某也佐證了高某不構成挪用資金罪名。

[附：《吉印通 人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條 人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權利人可以通過(guò)管理人取回。但是，本法另有規定的除外。]

四、本案為民事糾紛案件而不是刑事犯罪案件

從本案卷宗可知，公安機關(guān)原來(lái)立案偵查的有四起：1、大衛樁基工程款，2、硚口檔案館綜合樓工程款，* 、保成大廈樁基工程款，* 、武漢萬(wàn)通公司保成大廈抵給中色十六冶的* 2* .* * 平方米的房產(chǎn)。公安機關(guān)是以高某挪用1200多元萬(wàn)資金，侵占房產(chǎn)* 00多平方立案偵查并上網(wǎng)追逃的，但是后面三起后來(lái)公安機關(guān)認為不構成犯罪而沒(méi)有在起訴意見(jiàn)書(shū)進(jìn)行指控，辯護人認為，這四起案件，就像是一個(gè)蘋(píng)果均成四塊仍然還是蘋(píng)果，不會(huì )變成梨或者桃，硚口檔案館工程款及保成大廈的房產(chǎn)至今也仍然沒(méi)有進(jìn)行合伙投資人之間的結算分配，保成大廈的房產(chǎn)也是從中色十六冶清算組公司轉到高某等人名下，這兩個(gè)項目也均是掛靠工程都沒(méi)有認為構成挪用資金罪名話(huà)，本案的大衛廣場(chǎng)也是屬掛靠工程，雖然* 00萬(wàn)元的款項沒(méi)有轉入中色十六冶清算組銀行帳戶(hù)，但是轉到高某的銀行帳戶(hù)系經(jīng)中色十六冶授權并經(jīng)武漢市中級人民法院調解書(shū)確認要轉入高某銀行帳戶(hù)的，高某并不是非法占有而是合法取得，依法也不能認定為構成挪用資金罪名。

更為重要一點(diǎn)的是，依武漢市中級人民法院(1999)武經(jīng)初字第22* 號《民事判決書(shū)》P* 第* 行確認：“大衛公司199* 年12月付還中色十六冶武漢公司質(zhì)保金70萬(wàn)元，作為中色十六冶武漢公司保成大廈還建樓工程質(zhì)保金轉入萬(wàn)通公司帳戶(hù)，加上質(zhì)保金利息* * 萬(wàn)元，共匯入保成大廈質(zhì)保金11* 萬(wàn)元?！币簿褪钦f(shuō)，高某等人承接的保成大廈的質(zhì)保金也是從大衛廣場(chǎng)項目轉出的，也是掛靠在中色十六冶武漢公司，如果說(shuō)保成大廈的不構成犯罪，大衛廣場(chǎng)的當然也不構成犯罪。

五、本案中色十六冶公司老清算組出具的《情況說(shuō)明》屬于事實(shí)真相，依法應予以采納，新清算組出具的《證明》予以否定是錯誤的，這也更能說(shuō)明本案最多是一起民事經(jīng)濟糾紛案件而不是刑事案件。

首先，對于中色十六冶出具的《情況說(shuō)明》“關(guān)于武漢市硚口區下榮華里原大衛廣場(chǎng)C棟項目樁基工程的債權情況說(shuō)明如下：由于該工程項目施工時(shí)，由高某(身份證號碼：* * 012222*******)承擔風(fēng)險承包并墊資，因此該樁基工程的債權由高某享有全權處理權利” ，時(shí)任中色十六冶清算組組長(cháng)白某于2007年* 月29日特別簽字確認“情況屬實(shí)，繼續有效”并加蓋中色十六冶公章，應當說(shuō)明的是，為了訴訟及追討工程款的需要，中色十六冶出具類(lèi)似的《情況說(shuō)明》并不只有一份，究其原因，關(guān)鍵在于，大衛廣場(chǎng)C棟樁基工程屬掛靠工程，產(chǎn)生的債權債務(wù)確實(shí)與中色十六冶并沒(méi)有任何關(guān)系。這些證明均是在中色十六冶破產(chǎn)前出具的，從《情況說(shuō)明》高某的身份證號碼為舊的身份證號碼也可以看出來(lái)，中色十六冶公司破產(chǎn)后，才由中色十六冶清算組進(jìn)一步加蓋公章說(shuō)明“情況屬實(shí)，繼續有效”。應當說(shuō)，中色十六冶出具的《情況說(shuō)明》是根據事實(shí)真相的忠實(shí)反映，大衛樁基工程確實(shí)是高某、劉某等人承擔風(fēng)險并墊資施工的。中色十六冶清算組于200* 年1月2* 日成立，大衛樁基債權權利人高某于2007年* 月27日向十六冶清算組提出權利人取回權確認手續。2007年* 月29日，十六冶清算組組長(cháng)白某在原十六冶公司出具的《情況說(shuō)明》上簽字蓋章，是依法履行確認取回權的法定職責，該證據真實(shí)有效依法應當予以采納。

可是在2011年9月7日，中色十六冶清算組出具《證明》，說(shuō)明《情況說(shuō)明》反映的事實(shí)與證據材料嚴重不符合，清算組予以糾正，但是根據陳某東提供的《協(xié)議書(shū)》及《工程施工合同》可知，該工程系高某、陳某東、陳某西、劉某等四人以繳納2%管理費的形式承包的工程，中色十六冶并未對大衛廣場(chǎng)有任何的投資，大衛樁基的工程款并不屬于中色十六冶的債權。

中色十六冶現任清算組出具的《證明》不實(shí)，體現在兩個(gè)方面：一是高某向十六冶公司辦理《情況說(shuō)明》手續時(shí)，十六冶分公司時(shí)任經(jīng)理的是段某，大衛工程項目施工合同還是段某簽字的，這有什么事實(shí)可隱瞞偽造的?二是經(jīng)司法鑒定結論是《情況說(shuō)明》是真實(shí)的，反過(guò)來(lái)說(shuō)，即十六冶現任清算組存在誣告高某之嫌，因為十六冶的公章，十六冶清算組的公章都在十六冶清算組的掌控之中，十六冶公司及其清算組原先出具的《情況說(shuō)明》本身就是按照客觀(guān)事實(shí)出具的。

其次，中色十六冶公司武漢分公司于199* 年* 月1日出具的《關(guān)于陳某東承包期間的考核結果及遺留問(wèn)題的解決辦法》已經(jīng)說(shuō)的很清楚了，大衛廣場(chǎng)應當上繳的管理費已全部上交并結清，該工程所產(chǎn)生的債權、債務(wù)與中色十六冶公司無(wú)關(guān)。并不能因為中色十六冶已經(jīng)破產(chǎn)了，而由新的清算組出具《證明》變成大衛廣場(chǎng)工程項目應當納入破產(chǎn)清算組的帳戶(hù)統一管理和統一處理，即中色十六冶新清算組后面出具的證明與中色十六冶武漢公司出具的文件及中色十六冶老清算組出具的《情況說(shuō)明》相矛盾，本案關(guān)于工程款要不要打入十六冶公司帳戶(hù)，改變不了本案工程款屬于高某等實(shí)際施工人所有的性質(zhì)，這種爭議證明本案最多也只是民事糾紛而不是刑事犯罪案件。

因此，依本案的證據可以知，大衛廣場(chǎng)工程項目屬掛靠工程，所產(chǎn)生的債權債務(wù)與十六冶公司無(wú)關(guān)并不屬于十六冶的債權，所以，大衛樁基工程不屬于十六冶清算組所認為的“所有與原企業(yè)有關(guān)的債權債務(wù)應當納入破產(chǎn)清算組的帳戶(hù)統一管理和統一處理”的范圍。

綜上所述，本案為普通的民事合伙糾紛案件，因合伙人之間的投資并不只有大衛廣場(chǎng)一個(gè)項目還有其它的幾個(gè)項目，合伙人之間未進(jìn)行結算清算，是民事的合伙糾紛案件并不是刑事犯罪案件，* 00萬(wàn)的款項所有權并不屬于中色十六冶，檢察院起訴高某構成挪用資金罪名證據不足，請人民法院依法作出被告人高某不構成挪用資金罪的無(wú)罪判決。

以上辯護意見(jiàn)，請合議庭予以采納為盼。

此致

閩清縣人民法院

辯護人：，福建名仕律師事務(wù)所

蘇湖城

鄭某被控職務(wù)侵占、挪用資金罪一案之

二審辯護詞辯護詞

(節選)

尊敬的審判長(cháng)：

辯護人認為一審判決認定其構成挪用資金罪屬定性錯誤。如下：

挪用資金罪與挪用公款罪的主要區別在于二者的犯罪主體與客體不同，在犯罪的客觀(guān)方面即挪用資金或公款“歸個(gè)人使用”這一行為上是完全相同的。關(guān)于何謂“歸個(gè)人使用”，2002年* 月2* 日全國人大常委會(huì )作出了《關(guān)于吉印通 人民共和國刑法第三百八十四條第一款的解釋》，這一立法解釋將挪用公款“歸個(gè)人使用”界定為以下三種情形：“(一)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;(二)以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的;(三)個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的?！备鶕Ψ蛇M(jìn)行邏輯解釋的原理，這一規定精神同樣適用于對挪用資金“歸個(gè)人使用”的認定。根據這一立法精神，辯護人認為上訴人出于南京公司長(cháng)期融資的考慮，應蚌埠農行副行長(cháng)孟建華的要求個(gè)人決定將廣廈(南京)置業(yè)吉印通 (以下簡(jiǎn)稱(chēng)南京公司)的100萬(wàn)元資金借給李典任法定代表人的合肥宏大摩托車(chē)有限責任公司使用，未從中謀取個(gè)人利益，不屬于立法解釋中的挪用資金“歸個(gè)人使用”，不構成挪用資金罪。

(一)從資金的周轉流程看，100萬(wàn)元是上訴人個(gè)人決定以單位名義借給其他單位使用，一審判決認定“系以個(gè)人名義將本單位資金借貸給李典個(gè)人使用”與事實(shí)不符

1、從支付過(guò)程看，該100萬(wàn)元是以單位名義而不是以鄭永利名義借出。第一，該款借出由鄭永利安排公司財務(wù)人員辦理，支付100萬(wàn)元的本票上記載的付款人為“南京公司”而非“鄭永利”。第二，收取本票單位出具的收據亦寫(xiě)明“今收到廣廈(南京)置業(yè)發(fā)展吉印通 本票一張，號碼為9* * 22，金額人民幣壹佰萬(wàn)元整”，該收據由南京公司財務(wù)部門(mén)收取保管。第三，南京公司將借出的這筆款項記入了公司往來(lái)賬，在南京公司賬簿，該款記載為與啟東市恒豐金屬材料吉印通 南京經(jīng)營(yíng)部往來(lái)賬，表現為南京公司對該單位的應收款。上述事實(shí)表明，上訴人是以單位負責人的身份安排財務(wù)部門(mén)以單位名義將款借出而不是以個(gè)人名義將款借出。這一事實(shí)有南京公司賬簿、本票及本票收據、證人證言等證據予以證實(shí)，足以認定。

2、從收款過(guò)程看，該100萬(wàn)元被匯至單位賬戶(hù)而未支付李典個(gè)人。根據孟建華的安排，該款經(jīng)許玲的啟東市恒豐金屬材料吉印通 南京經(jīng)營(yíng)部轉入李典任法定代表人的合肥宏大摩托車(chē)有限責任公司的單位賬戶(hù)，而不是付給了李典個(gè)人，資金到賬后李典也沒(méi)有以個(gè)人名義將該款從單位賬戶(hù)取出自用。

* 、從資金使用看，實(shí)際用款人為合肥宏大摩托車(chē)有限責任公司而不是李典個(gè)人。李典、戴玲證言及銀行轉帳憑證顯示，合肥宏大摩托車(chē)有限責任公司收到100萬(wàn)元后，于200* 年* 月* 0日以該公司名義用支票將此款支付安徽博鴻房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)吉印通 用于購買(mǎi)商鋪。李典是自然人，同時(shí)又具有合肥宏大摩托車(chē)有限責任公司法定代表人的身份，囿于個(gè)人行為與公司行為有時(shí)存在交叉重合，對于此款的使用人究竟是李典個(gè)人還是其所在的公司，不能僅以口頭表述為準，而應尊重實(shí)際用款的客觀(guān)事實(shí)。該款的收款人及用款人均為合肥宏大摩托車(chē)有限責任公司，購買(mǎi)的是用于經(jīng)營(yíng)的商鋪而不是個(gè)人消費的住宅，且博鴻房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)吉印通 亦證明尚未辦理購房手續，不能證明購房者系李典個(gè)人。

上述資金周轉過(guò)程表明，該款是單位與單位之間的借貸，既不是上訴人以個(gè)人名義借

出，也不是借給李典個(gè)人使用。一審判決認定的事實(shí)缺乏證據支持。

(二)從借據形式上看，孟建華為上訴人出具的* 00萬(wàn)元借條不包含從南京公司借出的100萬(wàn)元，此借據不能成為認定上訴人以個(gè)人名義將單位資金借給他人使用的依據

1、鄭永利讓孟建華出具借條是在自己未借出款項時(shí)同意個(gè)人借款的承諾，并不反映真實(shí)的借款關(guān)系。蚌埠農行副行長(cháng)孟建華最初提出幫朋友向上訴人個(gè)人借款購買(mǎi)商鋪，上訴人為使孟建華滿(mǎn)意以利于公司今后的融資工作，答應了其要求，同意個(gè)人向其借款，并通過(guò)親朋籌集資金。因孟建華一再催促，在上訴人尚未籌足亦未實(shí)際借出款項的情況下，于200* 年* 月* 日讓孟建華出具了總額為* 00萬(wàn)元的兩張借據，這兩張借據實(shí)質(zhì)上反映的是上訴人對個(gè)人同意借款的承諾，因當時(shí)借款事實(shí)尚未發(fā)生，這一借據并未客觀(guān)反映借貸關(guān)系。此后，上訴人個(gè)人籌集* 00萬(wàn)元借出，但未讓孟建華修改借據，這一借據所反映的是鄭永利個(gè)人與他人之間所承諾的借貸關(guān)系。

2、孟建華出具的* 00萬(wàn)元借條內容并不包括南京公司借出的100萬(wàn)元，不能以此做為認定鄭永利以個(gè)人名義將南京公司100萬(wàn)元借出的依據。第一，這一借據出具時(shí)，上訴人主觀(guān)上只打算個(gè)人籌款借出而沒(méi)有將公司資金借給李典的公司使用的意圖。鄭永利及其妻韋和妹多處向親友借款籌款的票據足以證實(shí)這一事實(shí)。第二，這一借據出具時(shí)，南京公司100萬(wàn)元資金借出的事實(shí)尚未發(fā)生，不能認定其中的內容當然地包括了南京公司后來(lái)借出的100萬(wàn)元。第三，南京公司借出的100萬(wàn)，有另外的單據而不是這一借據體現借貸關(guān)系。因該款通過(guò)啟東市恒豐金屬材料吉印通 南京經(jīng)營(yíng)部轉給合肥宏大摩托車(chē)有限責任公司，在南京公司賬目上記載為對啟東市恒豐金屬材料吉印通 南京經(jīng)營(yíng)部的往來(lái)賬，表現為南京公司對它的應收款;上訴人安排陳英將100萬(wàn)元的本票送給許玲后，讓其為南京公司出具了本票收據，收據由南京公司財務(wù)保管。上述事實(shí)表明，孟建華出具的借條與南京公司借出的100萬(wàn)元沒(méi)有必然聯(lián)系，不是這一借貸關(guān)系的反映與體現，不能作為認定鄭永利以個(gè)人名義將單位資金借出的證據。

(三)從主觀(guān)故意與行為后果看，上訴人沒(méi)有通過(guò)將公司資金借給其他單位使用謀取個(gè)人利益，沒(méi)有危害公司利益，不符合立法解釋規定的犯罪構成

根據全國人大常委會(huì )立法解釋精神，認定挪用公款或資金供其他單位使用屬于“歸個(gè)人使用”的有兩種情形，一是以個(gè)人名義將公款或資金供其他單位使用，二是個(gè)人決定以單位名義將公款或資金供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。辯護人認為上訴人鄭永利行為不符合立法解釋規定的兩種應當定罪處罰的情形。前已述及，南京公司的100萬(wàn)元不能認定是鄭永利以個(gè)人名義借給其他單位使用，不符合立法解釋中規定的前一種情形。在本案中，通過(guò)證人證言、被告人供述與辯解等證據可以看出，上訴人決定將公司資金借給其他單位使用，沒(méi)有謀取任何個(gè)人利益，也不符合立法解釋規定的定罪處罰的后一種情形。

1、鄭永利是基于公司長(cháng)遠利益而決定將100萬(wàn)元借出的，不屬于危害公司利益的行為。挪用資金罪屬于侵犯財產(chǎn)類(lèi)的犯罪，我國刑法規定這一犯罪的目的，在于保護公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)權，具體地講是單位對資金占有、使用、收益的權利。之所以對挪用資金的行為定罪處罰，是因為行為人的行為不符合單位的利益而具有社會(huì )危害性。因此，對于資金的使用是否符合單位的基本利益是判斷行為是否具有危害性，是否構成這一犯罪的法理基礎。本案中，上訴人與孟建華、李典及李典的合肥宏大摩托車(chē)有限責任公司均無(wú)任何個(gè)人利益關(guān)系，上訴人無(wú)論是個(gè)人籌集* 00萬(wàn)元借出還是決定將公司的100萬(wàn)元借出，都是出于與身為蚌埠農行副行長(cháng)的孟建華保持良好業(yè)務(wù)關(guān)系，有利于公司融資長(cháng)遠發(fā)展的目的而非追求個(gè)人利益。每年蚌埠公司通過(guò)蚌埠農行的融資都在一億元以上，其中包括拆借給南京公司的資金，足見(jiàn)蚌埠農行對于廣廈集團的重要。上訴人作為當時(shí)的公司常務(wù)副董事長(cháng)，正是為了企業(yè)的長(cháng)期發(fā)展，不惜自己通過(guò)親友籌款* 00萬(wàn)元借出以使孟建華滿(mǎn)意，在個(gè)人無(wú)力足額滿(mǎn)足孟建華的借款要求時(shí)，才安排財務(wù)人員從公司借出100萬(wàn)元。這種將資金取之于公司用之于公司的行為，符合公司的長(cháng)遠利益，沒(méi)有侵犯公司對資金的占有、使用、處分權，不屬于危害公司利益的行為，不應當對上訴人定罪處罰。

2、從借款約定看，上訴人沒(méi)有通過(guò)將公司資金供其他單位使用謀取個(gè)人利益，不符合立法解釋規定的犯罪構成。通過(guò)本案李典證言、孟建華證言、鄭永利供述及借據均可以看出，無(wú)論是上訴人個(gè)人籌集借出的* 00萬(wàn)元還是上訴人決定從南京公司借出的100萬(wàn)元，上訴人都是出于公司利益考慮，維護與孟建華的工作關(guān)系，對于借款沒(méi)有約定任何經(jīng)濟利益及其他個(gè)人利益。依照全國人大常委會(huì )的立法解釋精神，個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用而沒(méi)有謀取個(gè)人利益的，不屬于挪用資金“歸個(gè)人使用”，不構成犯罪。

(四)一審判決書(shū)認定鄭永利以個(gè)人名義將本單位資金借貸給李典個(gè)人使用缺乏事實(shí)依據，屬于主觀(guān)歸罪;稱(chēng)“挪用資金的實(shí)際使用人為李典個(gè)人或李典的公司對本罪構成不產(chǎn)生影響”于法無(wú)據

1、上訴人、證人對資金的使用人存在著(zhù)認識的錯誤，法院應依客觀(guān)事實(shí)而不是依其主觀(guān)上的錯誤認識定性。在本案的資金使用人問(wèn)題上，存在著(zhù)行為人主觀(guān)認識與客觀(guān)實(shí)際不相一致的情況。鄭永利供述、孟建華證言、李典證言多次提到是孟建華幫朋友李典借錢(qián)購買(mǎi)商鋪或搞房地產(chǎn)，一審判決以此為由認定“被告人鄭永利系以個(gè)人名義將本單位資金借貸給李典個(gè)人使用”。辯護人認為，這一認定不符合100萬(wàn)元資金借出與使用的客觀(guān)事實(shí)。李典作為自然人是孟建華的朋友，他同時(shí)又是合肥宏大摩托車(chē)有限責任公司法定代表人，在李典向孟建華提出借錢(qián)以及孟建華向鄭永利提出借錢(qián)時(shí)，沒(méi)有區分李典與他所在的公司，只說(shuō)到其搞房地產(chǎn)或購買(mǎi)商鋪經(jīng)營(yíng)，均未明確是李典個(gè)人還是李典經(jīng)營(yíng)的公司用款。上訴人、證人主觀(guān)上認為是李典個(gè)人借款購買(mǎi)商鋪，于是在他們的供詞、證詞中均稱(chēng)是幫李典個(gè)人借錢(qián)。但這種供述和證言與本案事實(shí)明顯相悖，從100萬(wàn)元資金的周轉及實(shí)際使用情況看，該款是匯入合肥宏大摩托車(chē)有限責任公司賬戶(hù)后由該公司支付使用，這一事實(shí)有證人戴玲證言、支票轉賬憑證等予以證實(shí)，沒(méi)有任何證據證明是李典個(gè)人購買(mǎi)商鋪使用。按照刑法學(xué)理論，在行為人對行為性質(zhì)存在認識錯誤時(shí)，應當以客觀(guān)發(fā)生的事實(shí)而不是以其主觀(guān)上的錯誤認識定性。本案中，對于鄭永利決定借出的100萬(wàn)元資金的使用人，應當按照客觀(guān)事實(shí)認定為合肥宏大摩托車(chē)有限責任公司這一單位，不能因上訴人、證人主觀(guān)認識上的錯誤認定為李典個(gè)人。

2、一審判決稱(chēng)“資金的實(shí)際使用人為李典個(gè)人或者李典所在的公司以及鄭永利在挪用過(guò)程中是否謀取了個(gè)人利益對本罪構成不產(chǎn)生影響”于法無(wú)據。根據刑法和立法解釋精神，挪用公款或資金是否屬于“歸個(gè)人使用”系界定是否構成挪用犯罪的主要依據，全國人大立法解釋正是為了準確界定何謂“歸個(gè)人使用”而做出的。依據這一立法解釋精神，對于挪用公款或資金供其他單位使用的，只有兩種情形可以視為“歸個(gè)人使用”，不符合立法解釋規定的兩種情形的，不構成犯罪。因此在界定挪用公款或挪用資金犯罪時(shí)，必須準確分析認定使用人，對于將公司資金供其他單位使用而不具備立法解釋規定的兩種定罪條件的，不能做擴大解釋以犯罪論處。一審判決認定鄭永利以個(gè)人名義將本單位資金借貸給李典個(gè)人使用缺乏依據，以此為假設前提稱(chēng)實(shí)際使用人是否系單位不影響犯罪構成不符合立法解釋的旨意。更何況，本案中100萬(wàn)元資金的使用人與實(shí)際使用人是一致的，均為合肥宏大摩托車(chē)有限責任公司，不存在使用人為李典，實(shí)際使用人為其所在公司的情形，判決書(shū)故意出現“使用人”與“實(shí)際使用人”兩個(gè)不同的概念，完全是一審法院為主觀(guān)歸罪而杜撰出來(lái)的，沒(méi)有任何事實(shí)依據。

二、本案證據不能排除上訴人鄭永利從南京公司領(lǐng)取的系包干融資經(jīng)費性質(zhì)的融資獎勵的可能性，一審判決否定融資獎勵的證據不足

根據劉新春、江新球、蔣興楊等人證言，在南京公司存在著(zhù)“一事一策”的融資獎勵已是不爭的事實(shí)，一審判決對此亦未否認。所謂融資獎勵，據上述證人證言，實(shí)質(zhì)上是為了便于融資人員更靈活自主地使用經(jīng)費進(jìn)行融資而采取的一種融資經(jīng)費包干使用方式，即以按融資比例發(fā)放融資獎勵的形式代替融資費用報銷(xiāo)，公司采取以虛假工程發(fā)票沖賬的方式進(jìn)行財務(wù)處理，融資人員不再以實(shí)際支出票據報銷(xiāo)，費用由融資人員包干自主使用，不再另行結算。它名為獎勵，實(shí)為融資經(jīng)費支付。對于這種包干性質(zhì)的融資獎勵，無(wú)論如何支出，是否合法合理，都不應以非法占有論處是顯而易見(jiàn)的。

至于鄭永利從南京公司領(lǐng)取的資金是否屬于融資獎勵，因該公司對此種獎勵沒(méi)有書(shū)面文件規定，在鄭永利主持南京公司工作之前完全由劉新春一人決定，我們只能通過(guò)內幕知情人劉新春、鄭永利的言詞與行為進(jìn)行考察，其他不了解公司這一獎勵政策制定及實(shí)施情況的人不可能對此做出客觀(guān)準確的證明。一審判決書(shū)否定鄭永利從南京公司領(lǐng)取的系融資獎勵的理由有以下三點(diǎn)：一是樓江躍、劉新春、金世榮、蔣海華、黃發(fā)框、張漢文等人證實(shí)融資主要是指企業(yè)向金融機構借款;二是樓江躍、劉新春證實(shí)南京公司向蚌埠公司的借款屬廣廈集團內部企業(yè)之間的資金往來(lái)，不屬于融資;三是上訴人出具的借據及借據上記載的還款意思表示證實(shí)屬向企業(yè)的借款而不是融資獎勵。上訴人認為以上述理由否定鄭永利領(lǐng)取的系融資獎勵證據不足。

(一)樓江躍、金世榮、蔣海華、黃發(fā)框、張漢文證言不能作為界定南京公司融資獎勵中“融資”范圍的證據

在本案相關(guān)證言中，樓江躍否認南京公司存在融資獎勵，聲稱(chēng)在廣廈集團只有年度獎勵，沒(méi)有融資獎勵，這顯然與客觀(guān)事實(shí)不符，證明其不了解南京公司存在融資獎勵制度。金仕榮、蔣海華、黃發(fā)框、張漢文四人是集團公司臨時(shí)派往南京公司工作的(鄭永利領(lǐng)取資金期間他們均未在南京公司工作)，對南京公司的許多政策及財務(wù)管理并不了解，金仕榮向偵查機關(guān)證明“我們在南京公司工作期間，南京公司開(kāi)會(huì )根本不通知我們，但項目上工作，面上通知我們，讓我們知道，重要事項不跟我們打招呼?！?據此可以看出，上述人員根本不知道南京公司存在著(zhù)融資獎勵規定。作為未參與融資獎勵企業(yè)政策制定，甚至連融資獎勵制度是否存在都不知道的人，又怎么可能對融資獎勵的范圍做出符合本意的解釋?證人作證應當就其親自感知的事實(shí)做出客觀(guān)描述，而不是對自己所不了解的事實(shí)進(jìn)行主觀(guān)判斷，上述證人根本不了解融資獎勵制度制定與實(shí)施的客觀(guān)事實(shí)，沒(méi)有就南京公司融資獎勵的范圍作證的資格，其主觀(guān)性判斷的證言不能成為界定何為“融資”的證據，不能以此作為判斷上訴人鄭永利所領(lǐng)取資金是否屬于融資的依據。

(二)樓江躍證言自相矛盾且與其他證據矛盾，帶有明顯的主觀(guān)傾向，不能作為本案定案證據

樓江躍先后于200* 年* 月17日、200* 年* 月10日兩次向偵查機關(guān)提供證言，但兩份證言自相矛盾且與事實(shí)相悖，缺乏客觀(guān)性，不能成為本案定案證據。

1、樓江躍證言自相矛盾，不能作為本案證據。樓江躍作為本案控告單位的法定代表人，與本案有著(zhù)直接的利害關(guān)系，其為了追究鄭永利的責任，在200* 年* 月17日的證言中稱(chēng)“廣廈控股的規定是下屬企業(yè)之間不允許拆借資金，如果拆借必須由總部批準，南京與蚌埠公司之間的經(jīng)濟往來(lái)與兩公司領(lǐng)導的個(gè)人關(guān)系密切有關(guān)”，并稱(chēng)鄭永利沒(méi)有拆借資金的權利，其行為違反了公司的有關(guān)規章制度。顯而易見(jiàn)，樓江躍的這次證言表明向南京公司拆借是鄭永利的行為，否認自己知道或批準蚌埠公司向南京公司拆借資金。然而，其為了證明鄭永利不應該得到融資獎勵，在200* 年* 月10日的證言中卻完全改變了前次證言，稱(chēng)“南京公司向蚌埠公司借款是經(jīng)過(guò)我同意的”，意即向南京公司拆借不是鄭永利的行為，是經(jīng)其批準的集團內部企業(yè)之間的合法資金往來(lái)，即便有融資獎勵也不應該由鄭永利領(lǐng)取。樓江躍一會(huì )兒稱(chēng)資金拆借系鄭永利個(gè)人實(shí)施的違規行為，一會(huì )兒稱(chēng)是經(jīng)其批準的合法行為，這種出爾反爾，自相矛盾的說(shuō)法，帶有欲加之罪何患無(wú)詞的明顯主觀(guān)傾向，不具有客觀(guān)性，應當排除在證據之外。

2、樓江躍的證言與其他證據存在矛盾，不能作為本案證據。樓江躍在證言中否認南京公司存在融資獎勵，稱(chēng)所有獎勵都要在年底通過(guò)考核評比，在融資方面沒(méi)有特殊政策。這一說(shuō)法與鄭永利供述、劉新春、江新球、蔣興揚證言、以及蔣興揚領(lǐng)取融資獎勵的事實(shí)相矛盾，不符合南京公司發(fā)放融資獎勵的客觀(guān)實(shí)際;其稱(chēng)公司業(yè)務(wù)費不能發(fā)放，只能按財務(wù)相關(guān)規定報銷(xiāo)，也與南京公司財務(wù)管理的實(shí)際狀況不符，其證言顯失客觀(guān)性。

融資獎勵政策是時(shí)任董事長(cháng)的劉新春根據南京公司當時(shí)急迫的融資背景制定的，樓江躍連南京公司的這一制度都不知道，又怎能斷定這一獎勵制度中融資的范圍?怎能判斷集團內部企業(yè)之間的資金往來(lái)是否屬于“融資”?一審法院以樓江躍的證言作為判斷何為“融資”的依據，顯然缺乏客觀(guān)基礎。

(三)綜合分析劉新春的證言與行為，其并沒(méi)有完全排除集團內部企業(yè)間的資金拆借屬于融資，也沒(méi)有否認給予鄭永利的系融資獎勵性質(zhì)的資金

1、劉新春證明融資獎勵“一般指”金融機構貸款，并沒(méi)有否認特殊情況。200* 年12月2* 日劉新春在回答偵查人員提問(wèn)“你們講的融資是指什么”時(shí)稱(chēng)，“一般指金融機構貸款”。籍此可以看出，金融機構貸款并不是融資獎勵的全部?jì)热?，不能排除對借入金融機構貸款之外的其他資金予以獎勵的可能。

2、劉新春始終承認他對于通過(guò)鄭永利從蚌埠公司拆借的第一筆2000萬(wàn)元，給予鄭永利的20萬(wàn)元系獎勵性質(zhì)的“好處費”。在偵查階段劉新春多次證實(shí)，他于200* 年9月通過(guò)鄭永利拆借2000萬(wàn)資金后，給了鄭永利20萬(wàn)元的“好處費”。為什么稱(chēng)為“好處費”而不叫做“融資獎勵”?劉新春在200* 年12月2* 日接受訊問(wèn)時(shí)給出的解釋是“鄭永利并不是我單位職工，我公司給他二十萬(wàn)，是好處費”，其涵義十分明確，在劉新春看來(lái)，“獎勵”是針對本單位職工，對于不是本單位職工的鄭永利不能叫做獎勵，所以稱(chēng)為“好處費”。其在200* 年10月2日接受訊問(wèn)時(shí)則說(shuō)明給予鄭永利20萬(wàn)元好處費是“感謝他支持南京公司工作”。上述證詞說(shuō)明，只是因為鄭永利當時(shí)不是南京公司的職工，劉新春才將按百分之一比例提取給予鄭永利的20萬(wàn)元稱(chēng)為“好處費”，而實(shí)質(zhì)上它就是融資獎勵性質(zhì)的資金。連南京公司融資獎勵的決策者都認可給予鄭永利的20萬(wàn)元系獎勵性質(zhì)的好處費，一審法院有什么理由將其定性為職務(wù)侵占非法占有?

* 、劉新春否認鄭永利后來(lái)領(lǐng)取的兩筆計四十萬(wàn)元為融資獎勵的理由不能成立，不能作為否認融資獎勵的依據。劉新春在證言中否認鄭永利后來(lái)兩次領(lǐng)取的各二十萬(wàn)元系融資獎勵，其理由是“鄭永利當時(shí)已經(jīng)是南京公司領(lǐng)導成員”，不存在拿好處費的事。這一說(shuō)法貌似合理，但考察鄭永利到南京公司的任職時(shí)間就會(huì )發(fā)現，這一證詞與事實(shí)相悖，不能成立。通過(guò)任職文件可以看出，南京公司于200* 年* 月2* 日發(fā)文，任命鄭永利擔任南京公司副董事長(cháng)并主持工作，在此之前鄭永利一直主持蚌埠公司的工作，并未到南京公司任職。雖然200* 年12月2* 日廣廈房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團對南京公司下達了鄭永利任職的通知，但只屬集團公司的內部行文，要求南京公司依法任命，并不具鄭永利任職的法律效力。鄭永利實(shí)際擔任南京公司副董事長(cháng)的時(shí)間為200* 年* 月，其領(lǐng)取后兩筆各20萬(wàn)元的時(shí)間分別為200* 年12月2* 日和200* 年1月17日，那時(shí)其并不是南京公司的領(lǐng)導，劉新春否認鄭永利后來(lái)領(lǐng)取的* 0萬(wàn)元為融資獎勵的理由與事實(shí)不符，顯然不能成立，不能據此排除鄭永利領(lǐng)取的后兩筆各20萬(wàn)元仍為融資獎勵的可能。

* 、劉新春的行為表明其認可鄭永利領(lǐng)取的* 0萬(wàn)元為融資獎勵。鄭永利多次供述，劉新春告訴他南京公司有融資獎勵，別人都拿了，給鄭永利的也是獎勵，他會(huì )做沖賬處理。劉新春雖然否認自己說(shuō)過(guò)給鄭永利獎勵及承諾過(guò)做沖賬處理，但其行為卻表明他確實(shí)為鄭永利以借款形式領(lǐng)走的* 0萬(wàn)做了沖賬工作。劉新春在200* 年* 月27日、12月* 日兩次接受訊問(wèn)時(shí)都承認多次安排財務(wù)經(jīng)理陳英將鄭永利的* 0萬(wàn)元借條沖賬，因陳英拖著(zhù)不辦才未能沖掉。如果劉新春未對鄭永利做出過(guò)給予獎勵及為其沖賬的承諾，為什么會(huì )多次安排陳英將該* 0萬(wàn)元沖賬?當劉新春安排陳英沖掉鄭永利的借據因故未能辦理，鄭永利到南京公司就職后提出自己處理時(shí)，劉新春亦積極協(xié)助，在相關(guān)假單據上簽字。從邏輯上分析，劉新春的做法表明鄭永利的供述是有依據的，劉新春否認對鄭永利作過(guò)獎勵及沖賬承諾的證言與其實(shí)際行為相矛盾，作為一個(gè)具有理智的公司高管人員來(lái)說(shuō)，這是不能以討好鄭永利為由做出令人信服的解釋的。通過(guò)對劉新春實(shí)際行為的考察，可以看出他為沖銷(xiāo)鄭永利所領(lǐng)取的資金做了積極工作，足以印證其對鄭永利做出過(guò)獎勵與沖賬承諾。

(四)借據上鄭永利所寫(xiě)的還款意思表示是上訴人對劉新春屆時(shí)會(huì )以其他票據將獎勵資金及借據沖賬的認可，不能客觀(guān)反映其所領(lǐng)取資金的性質(zhì)

一審判決書(shū)認定，“被告人鄭永利向廣廈(南京)置業(yè)發(fā)展吉印通 出具的借據以及載于借據上的還款意思表示，也證實(shí)被告人鄭永利的行為屬個(gè)人向企業(yè)的借款”。辯護人認為，借據上的還款意思表示不足以表明該款的性質(zhì)。

鄭永利多次供述，劉新春向上訴人提出資金拆借時(shí)多次對其承諾給予百分之一的融資獎勵，并稱(chēng)別人都拿了，他會(huì )做沖賬處理。事實(shí)上劉新春也確曾安排財務(wù)經(jīng)理陳英將上訴人以借據所領(lǐng)取的款項從賬目中沖銷(xiāo)，因其他原因陳英未能辦理，這可以印證鄭永利供述的客觀(guān)性。本案證據表明，在南京公司發(fā)放融資獎勵是支付融資費用的一種包干方式，通過(guò)假工程發(fā)票入賬發(fā)放融資獎勵，入賬后扣除前期融資費用，當然也可以沖銷(xiāo)借條，沖賬可以視為是對借款的歸還。因劉新春承諾會(huì )將上訴人領(lǐng)取的融資獎勵沖賬，上訴人在借據上所寫(xiě)的還款時(shí)間，實(shí)際上是對其沖賬承諾的認可，是相信在該期限內劉新春會(huì )將此借條在賬目上沖掉，并不能推出上訴人認可屆時(shí)歸還此款的結論。

從鄭永利在借據上所寫(xiě)的文字及劉新春的簽字也可以得出上述結論。200* 年1月17日領(lǐng)取20萬(wàn)后書(shū)寫(xiě)的借條上鄭永利所寫(xiě)的是“結帳后償還”，同月2* 日劉新春在該借條上的簽字是“同意掛帳”，據此，我們可以做出以下假設：如果這些資金僅為鄭永利的借款，其本身并不是南京公司員工，只存在歸還的問(wèn)題，不存在與南京公司個(gè)人之間的結帳;而劉新春在鄭永利借款六天后即簽署“同意掛帳”，也表明鄭永利領(lǐng)取該款另有原因，否則，對于正常借款又何必“掛帳”?從二人簽字的意思表示不難看出，鄭永利在借據上所寫(xiě)的“結帳后償還”實(shí)質(zhì)上是對劉新春承諾為其沖賬的認可，并不能表明此款確系借款以及鄭永利確實(shí)要償還此款。

(五)其他證據也可以佐證上訴人領(lǐng)取的六十萬(wàn)元系融資獎勵

一是鄭永利供述劉新春答應按拆借額的1%給上訴人融資獎勵，經(jīng)鄭永利決定向南京公司拆借資金* 000萬(wàn)元，其領(lǐng)取* 0萬(wàn)元資金與劉新春所說(shuō)的融資獎勵比例相吻合。

二是蔣興揚證實(shí)亦曾按1%的比例領(lǐng)取過(guò)融資獎勵，也是劉新春決定的，可以印證劉新春當時(shí)有權決定獎勵比例。至于后來(lái)以未經(jīng)樓忠福批準為由令蔣興揚將領(lǐng)取的獎勵款退回，只是公司的內部管理問(wèn)題，并不能否認劉新春作為公司法定代表人職務(wù)行為的行為效力，即便確需退回也只是涉及財產(chǎn)責任，與職務(wù)侵占犯罪是兩種性質(zhì)截然不同的法律關(guān)系。

三是上訴人領(lǐng)取六十萬(wàn)元融資獎勵后，按劉新春所說(shuō)的以假工程票據入賬符合南京公司發(fā)放融資獎勵的慣例。劉新春在200* 年12月2* 日的證言中曾證實(shí)，融資獎勵的發(fā)放，是“融資到位以后，從財務(wù)提取現金給融資人員，財務(wù)通過(guò)相關(guān)發(fā)票沖賬，賬目上并不反應給融資人員的獎勵”。陳英亦證實(shí)，“對不能正常報銷(xiāo)的，開(kāi)虛假的工程發(fā)票沖賬，我們做成開(kāi)發(fā)成本做賬，如融資獎勵、年終獎金、白條支出等”，并稱(chēng)沖賬不需要向集團或領(lǐng)導匯報，只要劉新春同意就行了。上訴人以虛假工程票據沖銷(xiāo)以借款領(lǐng)取的獎勵資金時(shí)，得到了劉新春的認可與簽字，這與南京公司發(fā)放融資獎勵的做法相吻合。

(六)鄭永利委托袁仁蘭200* 年* 月19日領(lǐng)取的10萬(wàn)元采用收條，且經(jīng)劉新春批準做沖帳處理，不應認定為職務(wù)侵占，一審判決將其認定為借款與事實(shí)不符

一審判決書(shū)認定鄭永利先后四次從南京公司借款70萬(wàn)元，以虛假發(fā)票將上述70萬(wàn)元借款全部沖抵。而事實(shí)是，在鄭永利領(lǐng)取70萬(wàn)元過(guò)程中，只有200* 年12月22日、200* 年1月17日兩次各20萬(wàn)元出具了“暫借”借據，劉新春分別簽有“同意掛帳”或“同意”字樣，200* 年12月2* 日的20萬(wàn)元系劉新春向公司財務(wù)出具字據后劃入鄭永利帳號。而200* 年* 月19日委托袁仁蘭領(lǐng)取的10萬(wàn)元，出具的則是“領(lǐng)條”而不是借條(偵查卷二第102頁(yè))，劉新春在此領(lǐng)條上的簽字是“請財務(wù)做沖帳處理”。劉新春的簽字清楚表明這10萬(wàn)元系南京公司給鄭永利的業(yè)務(wù)資金而不是借款，不存在償還問(wèn)題。對此款沖帳是鄭永利到南京公司任職前劉新春的決定，并不是鄭永利到職后自己做出的決定，不屬于其利用職務(wù)上的便利非法占有。一審法院將此筆款項認定為借款顯然與事實(shí)不符，其判決不能成立。

三、即便如判決書(shū)所認定的70萬(wàn)元屬上訴人向企業(yè)的業(yè)務(wù)借款，在上訴人提供大量證據及證據線(xiàn)索證明上訴人將此款用于公司業(yè)務(wù)而又不存在重復報銷(xiāo)故意或行為的情況下，一審未予核實(shí)即認定上訴人構成職務(wù)侵占罪亦屬事實(shí)不清，證據不足

一審判決認定上訴人從南京公司所領(lǐng)取的七十萬(wàn)不是融資獎勵而是向企業(yè)的借款，即便如此，辯護人認為在上訴人將此款用于公司業(yè)務(wù)而又不存在重復報銷(xiāo)的主觀(guān)故意和客觀(guān)行為的情況下，以虛假工程票據入賬違背的是財務(wù)管理制度，根據南京公司的實(shí)際財務(wù)管理狀況也不能認定上訴人屬職務(wù)侵占，一審判決認定上訴人構成職務(wù)侵占罪缺乏依據。

(一)上訴人提供了費用業(yè)務(wù)支出去向及所接待、送禮人員線(xiàn)索，一審法院未全面核實(shí)即以個(gè)別人的證言類(lèi)比推理全盤(pán)否定顯失公正

無(wú)論在偵查階段、審查起訴階段還是一審期間，上訴人多次說(shuō)明了七十萬(wàn)元資金的用途與去向，主要用于接待公司所在地到南京、杭州、東陽(yáng)考察、旅游的地方黨政領(lǐng)導、金融機構人員，購送禮品，節日走訪(fǎng)慰問(wèn)等等。其中包括200* 年春節及“五一”期間上訴人接待的某市市委書(shū)記方某、市長(cháng)花某某、副市長(cháng)李某、吳某某，某市新區領(lǐng)導喬某某、徐某某，某市某某區委書(shū)記陸某、區長(cháng)傅某等。除吃喝招待外，還為他們購買(mǎi)服裝、工藝品、茶葉等禮品，這些費用均未在單位報銷(xiāo)。公訴機關(guān)未對上述人員進(jìn)行調查核實(shí)，不能否認上述支出的真實(shí)性。一審中，上訴人再次申明上述事實(shí)，但審判機關(guān)也未對上述人員進(jìn)行任何核實(shí)，僅以偵查機關(guān)調查過(guò)何春燕、田慧、周吉、楊泳，他們四人否認收受過(guò)上訴人送的錢(qián)物為由，以類(lèi)比推理的方式全盤(pán)否定了上訴人對前述人員的接待和其他支出。這種先入為主，以點(diǎn)帶面，以偏概全的思維判決模式，與我國刑事訴訟法所要求的事實(shí)清楚、證據確實(shí)充分的證明標準相去甚遠，于法無(wú)據。

(二)上訴人保留的大量票據足以證明將從南京公司領(lǐng)取的資金用于了業(yè)務(wù)活動(dòng)，一審法院未做任何核實(shí)即以缺乏關(guān)聯(lián)性為由予以否認，缺乏法律和事實(shí)依據

上訴人供述將從南京公司領(lǐng)取的七十萬(wàn)元用于業(yè)務(wù)活動(dòng)，有相關(guān)票據予以證實(shí)，這些支出票據上訴人均存放在蚌埠公司辦公室副主任易紅處。經(jīng)辯護人調查了解，未入賬的票據總額為人民幣7* 萬(wàn)余元，港幣27* 00元，支出內容為招待餐飲費、交通費、禮品購置費等。在上訴人提供了支出對象、用途、支出票據，且票據內容與上訴人所說(shuō)的支出用途相吻合的情況下，購物、消費行為與業(yè)務(wù)活動(dòng)的關(guān)聯(lián)性是顯而易見(jiàn)的，這些票據無(wú)疑可以作為上訴人將資金用于公司業(yè)務(wù)的證明，足以證實(shí)上訴人未將該款非法占為己有。一審法院對上述票據及購物、消費去向未作任何核實(shí)，不了解資金的去向，主觀(guān)地以與業(yè)務(wù)活動(dòng)不具有關(guān)聯(lián)性為由予以否認，顯然缺乏起碼的客觀(guān)事實(shí)依據。

(三)以虛假票據入賬是違背財務(wù)制度的做法，但只要不能排除上訴人將所領(lǐng)取的資金用于業(yè)務(wù)支出而沒(méi)有重復報銷(xiāo)，就不能僅以虛假票據入賬的事實(shí)判定個(gè)人侵占

本案諸多證人證言、財務(wù)表簿顯示，南京公司財務(wù)管理混亂，廣廈集團雖然有相關(guān)制度，但沒(méi)有得到嚴格執行，虛列成本開(kāi)支、假工程票據入賬等現象相當普遍。南京公司財務(wù)經(jīng)理陳英對于這一問(wèn)題作證時(shí)說(shuō)得十分清楚，當偵查人員詢(xún)問(wèn)業(yè)務(wù)費包括哪些時(shí)他回答：“一塊是公司正常的費用，如：請客、出差、買(mǎi)禮品等。另一塊是在公司不能正常報銷(xiāo)，開(kāi)虛假工程發(fā)票沖賬，我們做成開(kāi)發(fā)成本做賬，如：融資費用、年終獎金、白條支出等?！眲⑿麓鹤C言也證實(shí)了公司財務(wù)制度混亂、以虛假工程票據沖銷(xiāo)真實(shí)支出的事實(shí)。在上訴人沖銷(xiāo)以借條形式領(lǐng)取的70萬(wàn)元的同時(shí)，還以另一張虛假工程發(fā)票入賬提取現金* 2.* 萬(wàn)元，用以支付南京公司從基泰房地產(chǎn)公司借款融資賬外利息的公司真實(shí)支出，這一事實(shí)足以說(shuō)明，以虛假票據列支而辦理公司真實(shí)業(yè)務(wù)的現象在南京公司是不爭的事實(shí)。我們不能不考慮南京公司財務(wù)管理混亂的現實(shí)狀況，不能因入賬票據的虛假性而簡(jiǎn)單得出款項未用于公司真實(shí)業(yè)務(wù)支出的結論，同理，在本案中也不能僅因鄭永利以虛假發(fā)票入賬就否定其將資金用于真實(shí)的公司業(yè)務(wù)支出。只要行為人沒(méi)有重復報銷(xiāo)的故意或行為，以虛假票據入帳所違反的是財務(wù)管理制度，不能得出職務(wù)侵占的必然結論。在鄭永利提供大量支出票據及用途未被核實(shí)的情況下，不能推斷為鄭永利個(gè)人非法占有。

(四)公訴機關(guān)將鄭永利發(fā)放給劉同海等人的* 萬(wàn)元從犯罪額中扣除，說(shuō)明其認可虛假票據沖賬后用于公司業(yè)務(wù)的資金不屬于職務(wù)侵占，但一審法院未查明其余資金去向便認定系個(gè)人侵占，與其對用以發(fā)放* 萬(wàn)元獎金的性質(zhì)認定存在邏輯矛盾

一審判決書(shū)認定，“公訴機關(guān)在提起公訴時(shí)，已將被告人鄭永利發(fā)放給劉同海、陸文明、劉濤的* 萬(wàn)元獎金數額從犯罪數額中扣除，本院予以確認”。這說(shuō)明，公訴機關(guān)、一審法院也認為雖然鄭永利將借款以虛假票據入賬，但確實(shí)用于公司事務(wù)支出而又未重復報銷(xiāo)的不屬于職務(wù)侵占。這一觀(guān)點(diǎn)無(wú)疑是正確的。按照這一觀(guān)點(diǎn)從邏輯上判斷，對于鄭永利供述用于公司業(yè)務(wù)的其他支出，特別是其保存的支出票據，亦應當充分核實(shí)，查明真實(shí)用途，在沒(méi)有證據證明鄭永利保存的票據用于個(gè)人消費，不能排除鄭永利將該資金用于公司業(yè)務(wù)支出可能的情況下，也不能認定其構成職務(wù)侵占罪。遺憾的是，面對鄭永利提供的大量費用支出線(xiàn)索和大額支出票據，公訴機關(guān)僅核實(shí)了區區幾人，未作全面調查就以具有“代表性”為由全盤(pán)否定了鄭永利交待的資金用途。一審期間，辯護人提交了鄭永利保存的部分票據復印件并請求人民法院調取核實(shí)，一審法院卻以被指控方不能證明購物行為與業(yè)務(wù)活動(dòng)具有關(guān)聯(lián)性為由予以拒絕，未作任何核實(shí)便否定其用于了公司業(yè)務(wù)。查明事實(shí)是偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)的責任，一審法院在未查明資金去向的情況下便否定鄭永利將資金用于公司業(yè)務(wù)顯然缺乏依據。根據公訴機關(guān)、一審法院認定鄭永利為他人發(fā)放* 萬(wàn)元獎金不屬于非法占有的法律邏輯，鄭永利保存的票據如果用于公司其他業(yè)務(wù)支出，同樣也不應認定為職務(wù)侵占，本案現有證據不足以排除這種可能。

綜上，無(wú)論認定上訴人領(lǐng)取的是名為融資獎勵實(shí)為融資費用的款項，還是認定其向公司的業(yè)務(wù)借款，在上訴人有證據證明該款已用于公司業(yè)務(wù)而未重復報銷(xiāo)，公訴、審判機關(guān)沒(méi)有相反證據予以否定的情況下，不能認定上訴人個(gè)人非法占有構成犯罪。

四、公訴機關(guān)對上訴人的指控沒(méi)有達到事實(shí)清楚、證據確實(shí)充分的證明標準，一審判決以上訴人不能證實(shí)支出票據與業(yè)務(wù)活動(dòng)具有關(guān)聯(lián)性為由對上訴人做出有罪判決，違反了法律規定的舉證原則和無(wú)罪推定訴訟原則，屬于有罪推定

(一)本案未達到“事實(shí)清楚，證據確實(shí)、充分”的證明標準，不足以證明上訴人職務(wù)侵占，一審判決認定上訴人構成犯罪證據不足，其判決屬有罪推定

刑事訴訟法第四十六條規定，“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供”。第一百六十二條規定，人民法院應當“根據已經(jīng)查明的事實(shí)、證據和有關(guān)法律規定，分別作出以下判決：(一)案件事實(shí)清楚，證據確實(shí)、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決;(二)依據法律認定被告人無(wú)罪的，應當作出無(wú)罪判決;(三)證據不足，不能認定被告人有罪的，應當做出證據不足，指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決”。這些規定確立了我國刑事訴訟的證明標準和疑罪從無(wú)、無(wú)罪推定的法律原則。在刑事訴訟中，公訴機關(guān)承擔舉證責任，即對所指控的事實(shí)必須達到“事實(shí)清楚，證據確實(shí)、充分”的證明程度。所謂事實(shí)清楚，是指與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)與情節都必須查清，不允許以點(diǎn)帶面，以偏概全，以查明的部分事實(shí)推定其余未知事實(shí)。所謂證據確實(shí)、充分，是指指控的每件事實(shí)、與定罪量刑有關(guān)的每個(gè)情節均有相應證據加以證明，在總體上足以對所要證明的案件事實(shí)得出確定無(wú)疑的結論，排除了其他一切可能性。結論的唯一性是刑事訴訟區別其他訴訟的更加嚴格的證明要求。

本案中，上訴人將從南京公司領(lǐng)取的七十萬(wàn)元資金用于了公司業(yè)務(wù)，向一審法院提供了所接待人員的線(xiàn)索，辯護人提交了用于接待、購送禮品的部分票據，并申請人民法院調取審查上訴人保存在易紅處的全部支出票據。在公訴、審判機關(guān)沒(méi)有證據對上述無(wú)罪證據予以排除的情況下，不能確認上訴人有罪。對上訴人提供的所接待、送禮的眾多人員線(xiàn)索，公訴機關(guān)僅調查了何春燕、田慧、周吉、楊泳區區四人，法庭上公訴人稱(chēng)該四人的證言具有“代表性”，可以證明上訴人所說(shuō)的其他人員也未接受招待或收受禮品，遭到辯護人反駁。一審庭審結束后，根據上訴人和辯護人提出的問(wèn)題，公訴機關(guān)根據刑事訴訟法第一百六十五條第二項的規定申請補充偵查，一審法院于200* 年11月2* 日決定延期審理，這說(shuō)明公訴機關(guān)自己亦感到本案事實(shí)不清，證據不足，需要補充偵查新的證據對指控事實(shí)予以證明。

補充偵查期間，公訴機關(guān)未能補充任何新的證據又將本案移送起訴。在本案明顯證據不足，不能排除上訴人對眾多地方黨政領(lǐng)導人員存在招待應酬支出的情況下，一審法院也以“點(diǎn)”帶“面”，僅根據所認定的何春燕等四人否認收受過(guò)禮品或接待的證言，對上訴人供述接待其他眾多人員的費用支出全盤(pán)否定，這完全違背了法律所規定的證明標準和證據要求，其結論屬主觀(guān)歸罪，有罪推定。

(二)一審判決以上訴人的舉證“不能證明其購物行為與其業(yè)務(wù)活動(dòng)具有關(guān)聯(lián)性”為由免除公訴機關(guān)反駁無(wú)罪證據的舉證責任，違背了刑事訴訟法律規定的舉證責任原則

刑事訴訟法第四十三條規定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或無(wú)罪、犯罪情節輕重的各種證據”。在公訴案件中，公訴機關(guān)對指控的事實(shí)和罪名負有舉證責任。當被告人提出無(wú)罪辯解時(shí)，公訴機關(guān)如不認可應當以證據證明其辯解不能成立，審判機關(guān)不應當要求被告人承擔洗刷罪名的義務(wù)。本案一審審理中，上訴人已經(jīng)說(shuō)明七十萬(wàn)元資金的去向是用于公司業(yè)務(wù)，辯護人提交了未入賬的相關(guān)票據予以證實(shí)，票據的內容與上訴人所說(shuō)的用途相互印證一致，足以證明上訴人的無(wú)罪辯解具有客觀(guān)依據。在此情況下，如果論證職務(wù)侵占的成立，根據我國刑事訴訟法律規定的舉證責任，公訴機關(guān)負有舉證證實(shí)上訴人提供的未報銷(xiāo)票據系用于個(gè)人消費而未用于公司業(yè)務(wù)的證明責任，進(jìn)而得出購物行為與業(yè)務(wù)行為不具有關(guān)聯(lián)性的結論。然而在法庭上，公訴機關(guān)沒(méi)有充分證據對上訴人的無(wú)罪辯解予以反駁，不能排除支出票據與業(yè)務(wù)活動(dòng)之間的關(guān)聯(lián)性，否定鄭永利將70萬(wàn)元用于公司業(yè)務(wù)的依據明顯不足。但是在此情況下，一審法院未要求公訴機關(guān)提供反駁證據或依法判定指控證據不足，反而以上訴人“不能證明購物行為與業(yè)務(wù)活動(dòng)具有關(guān)聯(lián)性”為由否定其無(wú)罪辯解和無(wú)罪證據，將上訴人定罪處罰，這顯然顛倒了刑事訴訟中的舉證責任，違背了我國刑事訴訟法規定的無(wú)罪推定原則。按照舉證原則，上訴人提供無(wú)罪證據后，應當由公訴機關(guān)證明上訴人提供的證據與待證事實(shí)無(wú)關(guān)聯(lián)性予以排除，即公訴機關(guān)證明被告人有罪而不是被告人證明自己無(wú)罪。一審法院的做法無(wú)異于是讓被告人證明自己無(wú)罪而不是讓公訴機關(guān)證明被告人有罪，這顯然違背了我國法律規定的舉證原則與人權保護原則。更何況，上訴人已經(jīng)提供支出票據，說(shuō)明支出線(xiàn)索與去向，其本身已經(jīng)證明資金支出與公司業(yè)務(wù)活動(dòng)之間的關(guān)聯(lián)性，在公訴機關(guān)沒(méi)有相反證據予以否定的情況下，一審法院還要上訴人以什么方式對“關(guān)聯(lián)性”再予證明?其判決顯失人民法院應具備的居中裁判職能及司法公正理念。

審判長(cháng)、審判員， 司法公正是社會(huì )公平正義的最后一道保障，如果司法機關(guān)可以不顧事實(shí)和法律而擅斷，是社會(huì )的悲哀。培根曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，一次不公的裁判比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈。因為這些不平的舉動(dòng)不過(guò)弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。在建立社會(huì )主義和諧社會(huì )中，司法公正顯得尤為重要。在不久前結束的全國第五次刑事審判工作會(huì )議上，肖揚院長(cháng)指出要以社會(huì )主義刑事司法理念指導審判工作，堅持懲罰犯罪與保護人權并重，保障被告人受到合法、公正的審判，保障無(wú)罪的人不受刑事追究。他強調“對于不能排除合理懷疑得出唯一結論的，要堅決按照事實(shí)清楚，證據確實(shí)充分的裁判標準，果斷作出證據不足，指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決”，“不能搞有罪推定，要確實(shí)做到‘有罪則判，無(wú)罪放人’”。辯護人相信，二審法院會(huì )按照最高人民法院的要求，依據事實(shí)和法律慎重審查本案，糾正一審判決的錯誤，對本案做出公正裁判。

上述辯護意見(jiàn)，請法庭合議時(shí)予以采納。

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