[案例探討]侵犯“傲時(shí)牌木材干燥設備”宣傳畫(huà)冊著(zhù)作權及不正當競爭案

剛才看到這樣一個(gè)案子。

　　上訴人（原審被告）：上海申德系統技術(shù)公司（簡(jiǎn)稱(chēng)系統公司）

　　上訴人（原審被告）：上海申德木業(yè)機械有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)木業(yè)公司）

　　被上訴人（原審原告）：意大利傲時(shí)公司（簡(jiǎn)稱(chēng)傲時(shí)公司）

　　一審案號：遼寧省高級人民法院（1996）遼民初字第25號

　　二審案號：最高人民法院（1999）知終字第6號

　　案 情

　　一審審理查明：

　　傲時(shí)公司成立于1984年10月29日，注冊登記時(shí)間是1985年10月17日，公司名稱(chēng)為OSPANTOSRL（傲時(shí)），公司性質(zhì)為單一股東的有限責任公司，地址在意大利川域素省，注冊資金為9900萬(wàn)意大利里拉，法定代表人潘托。鐵托。該公司經(jīng)營(yíng)范圍木材和農業(yè)產(chǎn)品使用的干燥設備的設計和生產(chǎn)；工業(yè)和建筑用的保溫幕墻的生產(chǎn)；一般的通用機械建造。1985年12月22日，該公司由原傲時(shí)公司更名為傲時(shí)潘托公司。

　　該公司在意大利申請了傲時(shí)牌產(chǎn)品的商標注冊，其向中國推銷(xiāo)產(chǎn)品有兩種方式，一種是本公司及其獨家代理商香港協(xié)昌木業(yè)機械有限公司在中國參加各種形式的木工機械展覽會(huì )向中國推銷(xiāo)產(chǎn)品；另一種是該公司向代理公司的兩個(gè)子公司即深圳、開(kāi)原木業(yè)制品有限公司銷(xiāo)售傲時(shí)牌干燥設備的零部件。為了達到銷(xiāo)售目的，該公司制作了各種不同版本的廣告冊。其中有圖片、文字說(shuō)明、示意圖等進(jìn)行介紹該公司的產(chǎn)品，該畫(huà)冊在意大利國于1986年正式出版。

　　系統公司成立于1992年10月24日，為股份合作制企業(yè)，注冊資金10萬(wàn)元，其經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)包括生產(chǎn)木材干燥設備。該公司于1995年停止生產(chǎn)干燥設備。同年5月3日，木業(yè)公司成立，系有限責任公司，注冊資金100萬(wàn)元，其經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)中包括木材干燥設備。

　　1993年，傲時(shí)公司的代理商發(fā)現系統公司利用該公司畫(huà)冊中的干燥設備圖片向客戶(hù)散發(fā)宣傳產(chǎn)品，即發(fā)表聲明，提出抗議。繼后又發(fā)現系統公司、木業(yè)公司陸續使用該公司的畫(huà)冊中的圖片。經(jīng)查，系統公司自1993年9月起至1995年11月止，先后在參加廣州第三屆國際木材加工機械技術(shù)系統展覽會(huì )、北京第四屆國際木工及家俱機械設備展覽會(huì )、上海第四屆國際林業(yè)及木材加工機械技術(shù)交流展覽會(huì )以及在與吉林省泉陽(yáng)林業(yè)局計劃處、香港英偉貿易公司洽談生意時(shí)，向客戶(hù)散發(fā)的“申德木材干燥設備用戶(hù)報告”宣傳畫(huà)冊中，有九張或五張圖片是從意大利傲時(shí)公司的中英文廣告畫(huà)冊中抄襲的。木業(yè)公司自1995年8月至1997年6月，在與吉林省泉陽(yáng)林業(yè)局計劃處、香港英偉貿易公司洽談生意時(shí)，將系統公司的“申德木材干燥設備用戶(hù)報告”寄給客戶(hù)進(jìn)行洽談業(yè)務(wù)，該資料中有五張圖片是從意大利傲時(shí)公司廣告畫(huà)冊中抄襲的。同時(shí)，木業(yè)公司在參加大連國際家俱、燈飾及木工機械展覽會(huì )、上海木工機械展覽會(huì )、四川成都木工機械展覽會(huì )上向客戶(hù)散發(fā)的廣告畫(huà)冊中有一幅“干燥設備原理圖”，系從意大利傲時(shí)公司廣告畫(huà)冊中采用桌面拼接技術(shù)抄襲的。

　　系統公司、木業(yè)公司于1997年10月15日向一審法院提供的產(chǎn)品銷(xiāo)售情況記載，系統公司自1994年至1995年共銷(xiāo)售干燥設備六十余臺，總銷(xiāo)售額為14，237，810元；木業(yè)公司自1995年至1997年共銷(xiāo)售一百余臺，總銷(xiāo)售額為23，398，310元。1998年9月1日，兩公司再次提供財務(wù)狀況，系統公司銷(xiāo)售額為2，733，000元；木業(yè)公司銷(xiāo)售額為14，205，044。66元。

　　傲時(shí)公司以系統公司、木業(yè)公司侵犯其著(zhù)作權、廣告圖片權以及采取不正當競爭手段爭奪市場(chǎng)為由，向遼寧省高級人民法院提起訴訟。

　　一審判理和結果：

　　 一審法院認為：傲時(shí)公司為推銷(xiāo)產(chǎn)品而設計制作的廣告畫(huà)冊（含工作原理圖），屬于知識產(chǎn)權范疇，該畫(huà)冊與1986年在意大利出版，傲時(shí)公司享有該畫(huà)冊版權。根據《伯爾尼保護文學(xué)和藝術(shù)公約》和中華人民共和國、意大利共和國政府《關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》及我國著(zhù)作權法的有關(guān)規定，意大利傲時(shí)公司制作的“關(guān)于木材干燥設備”的廣告畫(huà)冊受中國法律保護。系統公司、木業(yè)公司宣傳資料中的工作原理圖經(jīng)鑒定系使用傲時(shí)公司畫(huà)冊中的“工作原理圖”經(jīng)桌面拼接而成，因此，系統公司關(guān)于廣告畫(huà)冊非傲時(shí)公司作品并已停止使用的理由，因缺乏事實(shí)依據不予采信。系統公司、木業(yè)公司自1993年起為間斷使用傲時(shí)公司的宣傳畫(huà)冊，侵權行為處于持續狀態(tài)，傲時(shí)公司的起訴未超過(guò)訴訟時(shí)效。系統公司、木業(yè)公司為推銷(xiāo)其干燥設備產(chǎn)品，在明知或者應當知道的情況下，未經(jīng)許可擅自使用傲時(shí)公司的畫(huà)冊及工作原理圖，在全國各種展銷(xiāo)會(huì )上和洽談生意中宣傳自己的產(chǎn)品，目的是利用傲時(shí)公司的產(chǎn)品設備及產(chǎn)品優(yōu)勢，達到排斥競爭產(chǎn)品在市場(chǎng)競爭中取得優(yōu)勢地位。其所進(jìn)行的虛假宣傳，誤導了客戶(hù)，構成了不正當競爭。系統公司、木業(yè)公司的上述侵權行為，構成了侵權責任競合。根據有關(guān)法律規定，傲時(shí)公司選擇二被告公司承擔不正當競爭賠償責任的請求，應予支持。對于本案原告經(jīng)濟損失的賠償，因二被告不配合審計，故以二被告1997年10月15日向法院提供的銷(xiāo)售獲利額為根據。據此，依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第九條、第二十條之規定，判決：一、被告上海申德系統技術(shù)公司自本判決生效之日起十日內賠償原告經(jīng)濟損失人民幣2，847，562元；二、被告上海申德木業(yè)機械有限公司自本判決生效之日起十日內賠償原告經(jīng)濟損失人民幣4，679，662元；三、上述上海申德系統技術(shù)公司、上海申德木業(yè)機械有限公司應付款項逾期執行，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條規定執行；四、本案的財產(chǎn)保全費20，000元、審計費10，000元、鑒定費500元，合計30，500元，由二被告各承擔一半；案件受理費51，510元，由上海申德系統技術(shù)公司承擔21，510元，上海申德木業(yè)機械有限公司承擔30，000元。

　　上訴與答辯：

　　上訴人系統公司上訴稱(chēng)：外國公司在中國從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應當事先經(jīng)過(guò)有關(guān)工商行政管理機關(guān)批準，傲時(shí)公司未經(jīng)批準，不具備反不正當競爭法第二條規定的“經(jīng)營(yíng)者”的資格；傲時(shí)牌木材干燥并未合法、有效地出現在中國市場(chǎng)；一審判決適用反不正當競爭法第九條錯誤，系統公司所作出的宣傳是真實(shí)可靠的宣傳，且木材干燥設備是大型機械，年銷(xiāo)售量一般不過(guò)幾十臺，生產(chǎn)商必須提供設備的安裝、調試和售后服務(wù)，不同于生活中的消費品，僅靠泛泛的宣傳不可能成交，也不可能發(fā)生引人誤解的效果；系統公司未經(jīng)許可使用他人照片，但未企圖將自己的品牌“申德”與傲時(shí)牌相混淆，“申德木材干燥設備用戶(hù)報告”中也明確對設備的品牌、制造廠(chǎng)家、各種部件的來(lái)源等作了明白無(wú)誤的說(shuō)明；一審判決適用反不正當競爭法第二十條規定錯誤，根據該條規定，只有當被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失難以計算時(shí)，才以侵權人因侵權所得利潤確定賠償額，系統公司與法庭多次要求被上訴人說(shuō)明其經(jīng)營(yíng)情況，但對方卻回避；一審法院明知所獲得的是系統公司的不真實(shí)毛利潤，卻仍然簡(jiǎn)單地將其作為定案利潤使用實(shí)屬錯誤。要求撤銷(xiāo)一審判決，駁回傲時(shí)公司的起訴。木業(yè)公司上訴稱(chēng)：公司使用的“工程原理圖”是有關(guān)供熱系統、氣流循環(huán)系統、干燥系統等排列的公知原理圖，并無(wú)技術(shù)含量，其中所包含的“原理”散見(jiàn)于各類(lèi)教科書(shū)，該圖與公開(kāi)的BASUKI的工程原理圖也相似，故使用“工程原理圖”的行為不構成不正當競爭行為；傲時(shí)公司的產(chǎn)品從未合法進(jìn)入中國市場(chǎng)，不是法律承認的“經(jīng)營(yíng)者”；木業(yè)公司在銷(xiāo)售自己產(chǎn)品的時(shí)候，從未使用過(guò)“傲時(shí)”牌，與傲時(shí)公司未發(fā)生競爭關(guān)系；傲時(shí)公司選擇了按照其實(shí)際損失賠償的方法，卻未提供證明，即使按照侵權利潤賠償，一審判決將木業(yè)公司其他產(chǎn)品的利潤也計入賠償，且該數額是一審法院在公司財務(wù)人員外出及無(wú)法核查有關(guān)列表的情況下強迫公司人員憑記憶出具的利潤數字，不應作為賠償依據。一審判決還存在程序和其他實(shí)體方面認定事實(shí)的差錯。請求撤銷(xiāo)一審判決，依法駁回被上訴人的訴訟請求、改判或者發(fā)回重審。

　　被上訴人傲時(shí)公司答辯稱(chēng)：本公司并非以自己名義在中國境內從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，無(wú)須經(jīng)過(guò)批準，香港協(xié)昌木業(yè)機械有限公司作為本公司的代理商，還在中國大陸設立獨資企業(yè)以銷(xiāo)售“傲時(shí)”牌的系列干燥設備，故本公司的產(chǎn)品合法進(jìn)入中國市場(chǎng)，《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第二條規定不要求成員國國民在請求保護其產(chǎn)權的國家中設有住所或者營(yíng)業(yè)所，故本公司具備訴訟主體資格；系統公司、木業(yè)公司將本公司的產(chǎn)品照片用于該公司產(chǎn)品的宣傳，不屬于真實(shí)可靠的宣傳，目的是利用本公司產(chǎn)品的優(yōu)勢地位，誤導客戶(hù)，使其誤解為該公司的產(chǎn)品已經(jīng)達到其所宣傳的程度，以此排斥競爭對手，故構成不正當競爭行為；關(guān)于賠償問(wèn)題，一審判決依據兩上訴人自己提供的產(chǎn)品銷(xiāo)售情況及最低毛利率計算出賠償數額，上訴人未提出證據進(jìn)行反駁，應當維持。

　　二審審理查明：

　　 傲時(shí)公司于1985年10月17日在意大利TREVISO省注冊，1987年1月19日經(jīng)變更注冊后啟用ORGANISED SYSTEM S.R.L名稱(chēng)，此后，公司的中文名稱(chēng)使用“傲時(shí)公司”，1996年2月19日，公司更名為O.S.PANTO.S.R.L，中文名稱(chēng)不變。該公司以經(jīng)營(yíng)木材干燥設備為主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之一，通過(guò)香港協(xié)昌木業(yè)機械有限公司及其在大陸設立的子公司向中國進(jìn)口產(chǎn)品。為了達到銷(xiāo)售商品的目的，該公司制作了廣告宣傳畫(huà)冊，其中有圖片、文字說(shuō)明、示意圖等。畫(huà)冊在意大利國于1986年正式出版，其中關(guān)于木材干燥設備的圖片有95幅。1993年，傲時(shí)公司的代理商發(fā)現系統公司利用該公司畫(huà)冊中的干燥設備圖片向客戶(hù)散發(fā)宣傳產(chǎn)品，即發(fā)表聲明，提出抗議。此后系統公司、木業(yè)公司仍陸續使用了該公司的畫(huà)冊中的圖片進(jìn)行產(chǎn)品宣傳。系統公司自1993年9月起至1995年11月止，在參加廣州第三屆國際木材加工機械技術(shù)系統展覽會(huì )、北京第四屆國際木工及家俱機械設備展覽會(huì )、上海第四屆國際林業(yè)及木材加工機械技術(shù)交流展覽會(huì )以及在與吉林省泉陽(yáng)林業(yè)局計劃處、香港英偉貿易公司洽談生意時(shí)，向客戶(hù)散發(fā)了“申德木材干燥設備用戶(hù)報告”，其中總計有14張圖片，其中分別有九張或五張圖片是意大利傲時(shí)公司中英文廣告畫(huà)冊中的圖片。該用戶(hù)報告中稱(chēng)：“公司的主要業(yè)務(wù)是向中國用戶(hù)提供SUNTEK‘申德’大型自動(dòng)化木材干燥窯。SUNTEK干燥窯的成套設計、技術(shù)、工藝標準，整套的木材干燥控制系統和關(guān)鍵設備均由德國公司提供”。木業(yè)公司自1995年8月至1997年6月，在與吉林省泉陽(yáng)林業(yè)局計劃處、香港英偉貿易公司洽談生意時(shí)，將系統公司的“申德木材干燥設備用戶(hù)報告”寄給客戶(hù)進(jìn)行業(yè)務(wù)聯(lián)系，該報告中有五張圖片是意大利傲時(shí)公司廣告畫(huà)冊中的圖片。同時(shí)，木業(yè)公司在參加大連國際家俱、燈飾及木工機械展覽會(huì )、上海木工機械展覽會(huì )、四川成都木工機械展覽會(huì )上向客戶(hù)散發(fā)的廣告畫(huà)冊中有一幅“干燥設備原理圖”，系從意大利傲時(shí)公司廣告畫(huà)冊中采用桌面拼接技術(shù)抄襲的。

　　一審法院一審期間，決定對系統公司、木業(yè)公司的生產(chǎn)銷(xiāo)售利潤進(jìn)行審計，同時(shí)又要求兩公司提供其生產(chǎn)銷(xiāo)售木材干燥設備的數量、利潤等證據或者數字。系統公司、木業(yè)公司于1997年10月15日向一審法院提供了產(chǎn)品銷(xiāo)售情況表，其中記載系統公司自1994年至1995年共銷(xiāo)售干燥設備六十余臺，總銷(xiāo)售額為14,237,810元；木業(yè)公司自1995年至1997年共銷(xiāo)售一百余臺，總銷(xiāo)售額為23,398,310元，以上商品銷(xiāo)售的毛利率為20％－25％。1998年9月1日，兩公司再次提供財務(wù)狀況，系統公司銷(xiāo)售額為2,733,000元；木業(yè)公司銷(xiāo)售額為14,205,044.66元。1999年，系統公司為委托上海經(jīng)隆會(huì )計師事務(wù)所進(jìn)行財務(wù)審計，提供了該公司1993年、1994年和1995年的會(huì )計報表，其中載明：系統公司產(chǎn)品銷(xiāo)售利潤1993年為74,185.88元，1994年為23,530.69元，1995年為271,270.82元；營(yíng)業(yè)利潤為1993年虧損23,744.46元，1994年虧損125,661.11元，1995年虧損198,382.75元。同年10月15日，經(jīng)隆會(huì )計師事務(wù)所據此作出該公司連年虧損的審計結論。1997年和1998年，木業(yè)公司為委托上海新申會(huì )計師事務(wù)所進(jìn)行財務(wù)審計，提供了該公司1996年和1997年的會(huì )計報表，其中載明：1996年該公司商品銷(xiāo)售利潤534,669.22元，營(yíng)業(yè)利潤為虧損32,678.32元，1997年該公司商品銷(xiāo)售利潤1,980,502.97元，利潤總額虧損27,631元。新申會(huì )計師事務(wù)所據此作出該公司連年虧損的審計結論。

　　二審判理和結果：

　　二審法院認為：意大利傲時(shí)公司于1986年設計制作的廣告宣傳畫(huà)冊，是文字作品與設備照片等攝影作品的編輯作品，其中有關(guān)設備的攝影作品，可以單獨使用，也具有獨創(chuàng )性。根據《伯爾尼保護文學(xué)和藝術(shù)作品公約》、中華人民共和國、意大利共和國政府《關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》和我國著(zhù)作權法的規定，意大利傲時(shí)公司對其制作的廣告畫(huà)冊編輯作品以及畫(huà)冊中的照片等攝影作品享有著(zhù)作權，該權利受我國著(zhù)作權法保護。系統公司與木業(yè)公司未經(jīng)著(zhù)作權人傲時(shí)公司的同意，擅自復制、使用該畫(huà)冊中的攝影作品對其商品作宣傳，侵犯了傲時(shí)公司的著(zhù)作權，應當承擔侵權法律責任。一審判決對此認定正確，應予維持。傲時(shí)公司稱(chēng)其設計的“工程原理圖”屬于具有獨創(chuàng )性的作品，要求保護，但該原理圖屬于對干燥設備及工藝流程作概略圖形示意和名稱(chēng)標注，其表達形式為已經(jīng)通用的表達形式，缺乏獨創(chuàng )性，不屬于著(zhù)作權法保護的范圍。一審判決認定傲時(shí)公司對該“工程原理圖”享有著(zhù)作權，事實(shí)與法律依據均不足，應予糾正。

　　傲時(shí)公司是“傲時(shí)”商標在我國境內的合法使用人，也是“傲時(shí)”牌木材干燥設備的供應商，其商品通過(guò)香港協(xié)昌公司及其在我國內地設立的機構向內地合法進(jìn)行銷(xiāo)售和宣傳，使“傲時(shí)”牌木材干燥設備在內地占有了一定的市場(chǎng)份額，因此，從商品提供者來(lái)看待傲時(shí)公司，其屬于我國反不正當競爭法所稱(chēng)的“經(jīng)營(yíng)者”，其享有的合法權益受我國反不正當競爭法的保護?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》不要求公約參加國的公司必須在其他公約參加國中有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所其權利才受保護，故傲時(shí)公司雖然是外國公司，但其在中國沒(méi)有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的事實(shí)，不影響對其經(jīng)營(yíng)者地位的確認，也不影響該公司依據我國反不正當競爭法主張權利。兩上訴人稱(chēng)傲時(shí)公司產(chǎn)品未合法進(jìn)入中國市場(chǎng)，沒(méi)有事實(shí)依據；稱(chēng)傲時(shí)公司不具有反不正當競爭法規定的“經(jīng)營(yíng)者”的身份，不具備訴訟主體資格的理由缺乏事實(shí)和法律依據，其這一上訴理由與主張本院不予支持。

　　系統公司在推銷(xiāo)“申德”牌木材干燥設備過(guò)程中散發(fā)的用戶(hù)報告，使用了傲時(shí)公司木材干燥設備宣傳材料中的設備照片，其實(shí)際銷(xiāo)售的設備與傲時(shí)公司的設備又不相同，故這一用戶(hù)報告起到了誤導消費者、混淆商品的作用，系統公司明知傲時(shí)公司有異議，仍然實(shí)施上述行為，其行為構成反不正當競爭法第九條所稱(chēng)的利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的行為，損害了正當經(jīng)營(yíng)者傲時(shí)公司的合法權益，系統公司對此應當承擔不正當競爭法律責任。木業(yè)公司在銷(xiāo)售其商品過(guò)程中，明知傲時(shí)公司有異議，仍然使用了系統公司的用戶(hù)報告，直接損害了傲時(shí)公司的合法權益，其行為構成不正當競爭行為；系統公司許可木業(yè)公司使用該用戶(hù)報告，對木業(yè)公司的不正當競爭行為應當承擔連帶法律責任。一審判決對兩上訴人構成不正當競爭行為認定正確，但未認定系統公司與木業(yè)公司構成共同侵權不當，應予糾正。木業(yè)公司散發(fā)的“干燥設備原理圖”雖然源于傲時(shí)公司的宣傳資料，但傲時(shí)公司未能證明該原理圖為其所特有或者獨創(chuàng )，又為通用的工程原理的表達形式，且傲時(shí)公司未能證明木業(yè)公司的設備不符合該原理圖的設計，故傲時(shí)公司關(guān)于木業(yè)公司散發(fā)“干燥設備原理圖”的行為構成不正當競爭行為的主張和請求缺乏事實(shí)和法律依據，本院予以駁回。一審判決對此認定錯誤，應予糾正。

　　傲時(shí)公司基于兩被上訴人侵權責任競合的情況選擇要求兩被上訴人承擔不正當競爭行為的賠償責任，一審法院予以認可正確，本院予以維持。

　　關(guān)于系統公司與木業(yè)公司不正當競爭行為的賠償責任，本院注意到：本案除了照片宣傳上存在不正當競爭行為外，在商品的商標、名稱(chēng)、裝潢等其他方面沒(méi)有不正當競爭情形，而宣傳材料造成的誤認、混淆有別于在商品上使用商標、名稱(chēng)、裝潢等造成誤認、混淆的機會(huì )和程度，故賠償上與侵犯商標權和使用知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢等不正當競爭行為應當有所差別。對于大型設備的銷(xiāo)售來(lái)說(shuō)，購買(mǎi)者需要實(shí)地考察設備，銷(xiāo)售商需要進(jìn)行設備安裝、售后服務(wù)等，照片等宣傳材料在銷(xiāo)售商品中肯定會(huì )起到一定作用，但其作用是有限的，不能替代商品的質(zhì)量、品牌、技術(shù)含量、售后服務(wù)等因素在售出商品中的重要作用，故從侵權行為與損害結果的因果關(guān)系上確認本案不正當競爭行為所產(chǎn)生的損害也應當是有限的。根據賠償數額與損害結果應相當的原則，一審判決將推定的兩上訴人的商品銷(xiāo)售利潤全部判決賠償不妥，應予糾正。本案被上訴人難以證明其實(shí)際遭受的損失，兩上訴人先后三次提供的銷(xiāo)售額、毛利（即商品銷(xiāo)售利潤）等數字之間又互有矛盾。兩上訴人最早于1997年10月向一審法院提供的數字高于以后提供的數字，一審法院在要求當事人提交該數字時(shí)，未明確要求其區分商品銷(xiāo)售利潤（即毛利）與營(yíng)業(yè)利潤，該數字又為上訴人管理人員在未核對帳冊下提供的數字，故一審法院以此數字確定賠償額依據不足，應予糾正。鑒于上訴人后兩次提供的數字同樣沒(méi)有證實(shí)其來(lái)源的可靠性，所依據的資料是否完整真實(shí)缺乏證明，且第二次提交的數字情況僅為銷(xiāo)售額數字，第三次提交的營(yíng)業(yè)利潤數字為虧損，難以以此確定賠償，故本院根據本案的實(shí)際情況確定合理的賠償額。根據本案技術(shù)設備商品銷(xiāo)售過(guò)程的特點(diǎn)，可以認為商品的質(zhì)量、價(jià)格、品牌、技術(shù)含量、售后服務(wù)承諾、推銷(xiāo)宣傳等在售出該商品中均起到主要作用；兩上訴人在推銷(xiāo)宣傳中所使用的用戶(hù)報告是主要的宣傳資料，散發(fā)用戶(hù)報告是兩上訴人的主要推銷(xiāo)手段，故用戶(hù)報告發(fā)揮的作用基本上等同于推銷(xiāo)宣傳的作用，且該報告中的圖片直接表現了所提供的設備不存在的技術(shù)特征，其作用應當相應加重考慮；用戶(hù)報告由文字、圖片兩部分組成，其中文字部分沒(méi)有引人誤解的成分，且對設備的來(lái)源作了明確的說(shuō)明，在一定程度上可以抵銷(xiāo)圖片的誤導作用，故侵權圖片的作用在用戶(hù)報告中至多占二分之一比例。根據以上因素并參考兩上訴人三次提供的商品銷(xiāo)售額和毛利的數字情況，本院確定系統公司賠償數額為296621元。鑒于能夠證明木業(yè)公司不正當競爭行為的證據表明其侵權情節輕微，其行為也僅僅是使用了系統公司的宣傳資料，故其賠償數額應當酌情減少，本院確定其賠償數額為292479元。由于系統公司的不正當競爭行為發(fā)生在1995年12月以前，木業(yè)公司的不正當競爭行為發(fā)生在1998年以前，侵權之債形成時(shí)間較長(cháng)，故兩上訴人應當分別承擔上述賠償金額相應的銀行同期貸款利息。

　　一審判決除賠償數額外，事實(shí)清楚；除認定木業(yè)公司使用“干燥設備原理圖”構成不正當競爭行為和未認定兩上訴人對木業(yè)公司的不正當競爭行為應當承擔共同責任有錯誤應予糾正外，其他認定和適用法律正確，應予維持。上訴人的上訴理由部分成立。一審判決主文第三項、第四項不屬于主文應當表述的內容，本院以撤銷(xiāo)方式予以調整。綜上，本院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，判決：一、變更遼寧省高級人民法院（1996）遼民初字第25號民事判決第一項為：上海申德系統技術(shù)公司于本院判決生效之日起十五日內支付意大利傲時(shí)公司經(jīng)濟損失賠償金人民幣296621元，并承擔該款自1995年12月1日起至執行之日止的銀行同期貸款利息；二、變更遼寧省高級人民法院（1996）遼民初字第25號民事判決第二項為：上海申德木業(yè)機械有限公司于本院判決生效之日起十五日內支付意大利傲時(shí)公司經(jīng)濟損失賠償金人民幣292479元，并承擔該款自1997年7月1日起至執行之日止的銀行同期貸款利息，上海申德系統技術(shù)公司對上述款項承擔連帶清償責任；三、撤銷(xiāo)一審判決第三項、第四項。本案財產(chǎn)保全費20000元，由上海申德系統技術(shù)公司、上海申德木業(yè)機械有限公司各承擔10000元，審計費10000元，由上海申德系統技術(shù)公司、上海申德木業(yè)機械有限公司各承擔5000元，鑒定費500元，由意大利傲時(shí)公司承擔，一審、二審案件受理費各51510元，共計103020元，由上海申德系統技術(shù)公司、上海申德木業(yè)機械有限公司各承擔40％，即41208元，意大利傲時(shí)公司承擔20604元。

　　評 解

　　本案要點(diǎn)如下：

　　一、 反不正當競爭法中所稱(chēng)“經(jīng)營(yíng)者”的范圍與競爭關(guān)系問(wèn)題

　　系統公司與木業(yè)公司在其上訴中稱(chēng)傲時(shí)公司產(chǎn)品未合法進(jìn)入中國市場(chǎng)，傲時(shí)公司不具有反不正當競爭法規定的“經(jīng)營(yíng)者”的身份。這一上訴理由，直接涉及傲時(shí)公司的權利主體資格問(wèn)題，需要首先予以解決。這一問(wèn)題又有兩方面的意義，一是傲時(shí)公司的產(chǎn)品是否合法進(jìn)入中國市場(chǎng)問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題僅涉及事實(shí)的查證。經(jīng)兩審查明，傲時(shí)公司的產(chǎn)品雖然不是由其直接進(jìn)口中國市場(chǎng)的，但該公司通過(guò)在香港的代理商向內地進(jìn)口，“傲時(shí)”品牌的設備已經(jīng)在市場(chǎng)上有一定的知名度，上訴人又未能舉證證明傲時(shí)公司及其代理商非法進(jìn)口設備，故上訴人對被上訴人產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)的合法性所提出的意見(jiàn)沒(méi)有事實(shí)依據，不能支持。二是退一步說(shuō)，即使傲時(shí)公司的產(chǎn)品沒(méi)有進(jìn)入中國市場(chǎng)，如果該公司或者其代理商在內地為推銷(xiāo)商品進(jìn)行了宣傳活動(dòng)，表明了商品生產(chǎn)者、提供者的身份，其也具有了反不正當競爭法所稱(chēng)的“經(jīng)營(yíng)者”的地位，其合法權益應當受到法律保護，這是本案涉及法律適用的一個(gè)主要問(wèn)題。

　　反不正當競爭法是保護“經(jīng)營(yíng)者”的法律，依據該法規定向人民法院請求保護權利的，只能是經(jīng)營(yíng)者。反不正當競爭法通過(guò)保護經(jīng)營(yíng)者誠實(shí)的商業(yè)活動(dòng)，維護市場(chǎng)競爭秩序，間接保護消費者。因此，適用反不正當競爭法，就必須對何為“經(jīng)營(yíng)者”，其范圍包括哪些作出明確的界定，由此確定競爭關(guān)系的存在與否。由于我國市場(chǎng)經(jīng)濟剛起步，經(jīng)營(yíng)者的概念與范圍還一時(shí)難以從法律上全面給予界定，因此需要人民法院通過(guò)案件的審理不斷積累總結經(jīng)驗，逐步予以明確。

　　通常理解，經(jīng)營(yíng)者至少包括市場(chǎng)上的商品生產(chǎn)、銷(xiāo)售者，服務(wù)提供者，技術(shù)開(kāi)發(fā)、轉讓、使用或者持有人等，推而廣之，在市場(chǎng)上為商業(yè)目的從事商業(yè)性活動(dòng)的一切主體都屬于經(jīng)營(yíng)者，參與他人的市場(chǎng)商業(yè)性活動(dòng)的一切主體也應當同等視為經(jīng)營(yíng)者。在發(fā)生不正當競爭糾紛時(shí)，所稱(chēng)的“市場(chǎng)”具有特定性，是當事人之間作為經(jīng)營(yíng)者存在競爭關(guān)系的地域性市場(chǎng)，確認當事人在該市場(chǎng)存在競爭關(guān)系，是認定提起訴訟的當事人是否具備經(jīng)營(yíng)者身份及權利主體資格的關(guān)鍵著(zhù)眼點(diǎn)。

　　本案最高法院從傲時(shí)公司是“傲時(shí)”商標在中國大陸的合法使用人，也是“傲時(shí)”牌木材干燥設備的供應商，其商品通過(guò)香港協(xié)昌公司及其在大陸設立的機構向大陸合法進(jìn)行銷(xiāo)售和宣傳，使“傲時(shí)”牌木材干燥設備在大陸占有了一定的市場(chǎng)份額的角度來(lái)認定傲時(shí)公司屬于反不正當競爭法所稱(chēng)的“經(jīng)營(yíng)者”，其合法權益受反不正當競爭法的保護。這一認定，顧及了經(jīng)濟全球化浪潮中商品跨國銷(xiāo)售甚至無(wú)國界銷(xiāo)售（如網(wǎng)上購物）的新情況，以市場(chǎng)上出現的合法商品的提供者作為經(jīng)營(yíng)者來(lái)對待，沒(méi)有局限于僅認定進(jìn)口商品的進(jìn)口商或者國內銷(xiāo)售商為經(jīng)營(yíng)者，擴大了對經(jīng)營(yíng)者審查的視野，確立了一項認定經(jīng)營(yíng)者的基本原則。這一做法，加之在判決書(shū)中所作的具體表述，闡釋了中國對《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》規定的理解和嚴格履行公約義務(wù)的態(tài)度，符合反不正當競爭法的立法本意，對規范多層次的市場(chǎng)與市場(chǎng)行為，維護市場(chǎng)秩序，具有重要意義。

　　 二、關(guān)于人民法院根據案情適用定額賠償的原則與方法問(wèn)題

　　本案當事人對事實(shí)問(wèn)題并無(wú)較大分歧意見(jiàn)，因此，在認定當事人之間著(zhù)作權侵權和不正當競爭行為問(wèn)題上不存在疑點(diǎn)和困難，難以處理的是賠償問(wèn)題。

　　木業(yè)公司與系統公司的侵權與不正當競爭行為，僅涉及在宣傳材料中使用了傲時(shí)公司的產(chǎn)品宣傳照片，在商品的商標、名稱(chēng)、裝潢等其他方面沒(méi)有侵權或者不正當競爭的情形。從誤導消費者的角度看，宣傳材料造成的誤認、混淆有別于在商品上使用商標、名稱(chēng)、裝潢等造成誤認、混淆的機會(huì )和程度，故案件的賠償與商標侵權和使用知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢等不正當競爭行為應當有所差別，一般不宜將行為人所得到的利潤全部歸結于侵權行為的結果。故二審判決根據具體情況認定：對于大型設備的銷(xiāo)售來(lái)說(shuō)，購買(mǎi)者需要實(shí)地考察設備，銷(xiāo)售商需要進(jìn)行設備安裝、售后服務(wù)等，照片等宣傳材料在銷(xiāo)售商品中肯定會(huì )起到一定作用，但其作用是有限的，從侵權行為與損害結果的因果關(guān)系上確認本案不正當競爭行為所產(chǎn)生的損害也應當是有限的，考慮到損害與賠償相一致的原則，一審判決將商品銷(xiāo)售利潤全部判決賠償是不妥當的。這是最高法院在確定賠償數額時(shí)考慮的第一個(gè)因素，也可以成為確定侵權損害賠償方面的一項具體原則。

　　由于本案被上訴人無(wú)法證明其實(shí)際遭受的損失和上訴人因侵權獲利的數額，兩上訴人先后三次提供的銷(xiāo)售額、毛利（即商品銷(xiāo)售利潤）等數字之間又有矛盾，一審法院取得其第一次提供的數字時(shí)，未明確要求區分商品銷(xiāo)售利潤（即毛利）和營(yíng)業(yè)利潤，未剔除當事人實(shí)際支出的管理費用和財務(wù)費用等，判決采信這一數字有所不妥；鑒于上訴人后兩次提供的數字同樣沒(méi)有證實(shí)其來(lái)源的可靠性，所依據的資料是否完整真實(shí)缺乏證明，故本案無(wú)法以侵權人因侵權獲得的利潤計算賠償。因此，最高法院根據案件的實(shí)際情況適用了定額賠償（也稱(chēng)酌定賠償），即參考《全國部分法院知識產(chǎn)權審判工作座談會(huì )紀要》中提出的5000至30萬(wàn)酌定賠償的幅度進(jìn)行賠償。

　　“定額賠償”的原則是合理補償權利人的損失。在確定其損失時(shí)，一要考慮行為與損失的因果關(guān)系，二要考慮侵權的性質(zhì)與情形。本案的賠償考慮了以下因素：1、兩上訴人三次提交的銷(xiāo)售額和毛利的具體數字；2、技術(shù)設備商品銷(xiāo)售過(guò)程的特點(diǎn)，即一般可以認為商品的質(zhì)量、價(jià)格、品牌、技術(shù)含量、售后服務(wù)承諾、推銷(xiāo)宣傳等在售出商品中起到主要作用，據此可以推算推銷(xiāo)宣傳在出售商品中發(fā)揮六分之一的作用。根據本案的實(shí)際情況，兩上訴人在推銷(xiāo)宣傳中所使用的用戶(hù)報告是主要的宣傳資料，散發(fā)用戶(hù)報告是兩上訴人的主要推銷(xiāo)手段，故可以認定用戶(hù)報告發(fā)揮的作用等同于推銷(xiāo)宣傳的作用，且該報告中的圖片直接表現了所提供的設備不存在的一些技術(shù)特征，其作用應當相應加重考慮?？紤]到用戶(hù)報告由文字、圖片兩部分組成，其中文字部分沒(méi)有引人誤解的成分，且對設備的來(lái)源作了明確的說(shuō)明，在一定程度上可以抵銷(xiāo)圖片的誤導作用，故侵權圖片的作用在用戶(hù)報告中至多占二分之一比例。用戶(hù)報告中共有十四張圖片，其中九張或者五張有引人誤解的作用，考慮到案件的具體情況及其處理的法律效果與社會(huì )效果，對此繼續劃分賠償比例已無(wú)必要。3、木業(yè)公司與系統公司侵權的實(shí)際情形。判決根據兩公司侵權的實(shí)際情況，分別判決了承擔賠償責任、連帶賠償責任等，一審判決對此未作具體劃分，其責任認定有誤。

　　此外，本案兩審判決書(shū)在敘述事實(shí)上有所不同，二審判決對一審判決書(shū)中認定事實(shí)部分中敘述不夠清晰明了的部分作了改寫(xiě)，對當事人二審有爭議的分歧意見(jiàn)所相關(guān)的事實(shí)予以補充說(shuō)明。